易旭律师,长沙市青年律师领军人才培养对象,湖南省律协建筑与房地产专业委员会副秘书长,为中房、金茂、万科、长房、岳农等上市民企、国企提供法律服务,致力于公司法律顾问、民商事领域法律服务,联系方式:157 0070 6999
黎春萍律师,湖南金州律师事务所实习律师,主要业务领域为民商事诉讼、企业风险防范和化解服务。以自己扎实的专业知识和敬业的工作态度为每一个当事人提供优质的法律服务,参加的相关诉讼和谈判,均取得客户满意的结果。
前 言
近年来,受疫情及经济大环境影响,各行各业债务催收类纠纷数量呈直线上升趋势,但纵观相关案例,“明明拥有真实债权,却不被法院支持”或“空得一纸文书,无法执行到位”的情况常有发生。任何细分方向都有纵深,因权利人欠缺维权相关法律知识,而导致解错过维权的良好时机或根本无法维权,着实可惜。鉴于此,笔者结合团队常年办案经验,为各类债权方总结出如下几点诉讼维权建议,以供参考:
策略一:善用财产保全,使债务人从“我没钱”到“秒还款”
对于每一位债权人而言,有时官司胜诉并不意味着案结事了,尤其是拿着一纸判决,却无法执行到位、兑现权益的情况时有发生,堪称竹篮打水一场空。那么,如何增加自己权益保障的筹码呢?催收诉讼中有个容易遗忘却又至关重要的步骤——财产保全。
财产保全分为诉前保全和诉讼保全,均是指人民法院收到保全申请后,对被申请人财产或争议标的物所采取的一种临时性强制措施的制度。其中,相较于诉讼保全,诉前保全的条件更为严苛,且在诉前保全措施采取后三十日内必须起诉,否则法院应当解除保全。详细来说,两者差别如下:
_诉前保全
诉讼保全
提出时间
申请立案前
申请立案时或案件审理中
申请条件
1、情况紧急,若不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害;
2、当事人直接存在明确具体的法律关系;
3、 应当提供明确、清晰的被保全财产线索;
4、 应当提供明确、足额、无瑕疵的担保。
1、因一方当事人的行为或其他原因,有可能使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情况;
2、应当提供明确、清晰的被保全财产线索;
3、人民法院责令提供担保的,申请人必须提供担保。
申请法院
1、保全财产所在地;
2、被申请人住所地;
对案件有管辖权的法院。
案件受理法院
裁定作出时间
法院必须在接受申请后48小时内作出裁定,裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当决定作出裁定的时间。
法律依据
《民事诉讼法》第一百零一条至第一百零五条。
《民事诉讼法》第一百零二条至第一百零五条。
保全后可及时控制债务人财产,对于案件的调解和执行将发挥重要作用,可有效保障当事人权利的实现。在时间紧急且财产线索较多的情况下,建议先将在手把握较大或对双方最重要的财产线索精炼出来,首先申请,然后把次要的财产分至第二次申请,以最大限度保障保全效率。另外,经验丰富的代理人常常会在向法院提交的财产线索中附上对应财产的保存位置(不动产可附上登记机构地址、动产可附上登记机构地址或存储地址)、联络电话、联络部门,甚至是去往路线等供法院执行人员参考,让财产保全落地过程事半功倍。
虽然财产保全对于债务催收十分重要,但也应注意滥用财产保全可能导致损害赔偿责任。根据《民事诉讼法》第一百零五条的规定,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此,对于债权债务双方当事人权利义务复杂或证据不充足的案件,财产保全还需谨慎。
【附:申请保全需要准备的材料清单】
1、诉讼财产保全申请书(诉前保全情形应当在申请书中对构成情况紧急进行说明或者专门出具情况紧急的说明);
2、申请人与被申请人的主体信息。如主体为法人,须提交法定代表人的身份信息。如由代理人申请,需要提交代理人委托手续;
3、诉讼证据材料复印件;
4、担保财产资料。
Tips:请求事项一定要严格按照法院要求格式,如:请求冻结被申请人XX元的存款或查封、扣押被申请人价值相当的其他财产。
策略二:避免遗漏共同被告或第三人
债务催收实务中,债权人通常仅起诉实际承担债务的一个主体,到了执行阶段才想起追加与债务具有利害关系的案外主体,这可能导致陷入无法执行具有利害关系案外主体财产的尴尬境地。
对于债务人为自然人的情形,需要关注债务人是否将债务标的用于夫妻共同经营或生活(将配偶列为共同被告);债务是否有保证人担保/是否在保证期间(将保证人列为共同被告);如债务人下落不明满四年(或因意外事件下落不明满两年),可在宣告死亡后将债务人的全部继承人列为被告;如债务人死亡,可直接将债务人的全部继承人列为被告。
对于债务人为企业或其他组织的情形,如债务人为一人有限公司,那么可将股东列为共同被告,由该股东承担自己的资产未与公司资产混同的责任,否则对公司债务承担连带责任;如债务人为个人独资企业或个体户,经营者需对企业债务承担连带责任(列股东为共同被告);债务有保证人担保且在保证期间的,可将保证人列为共同被告;企业被收并购或组织被合并、更替,不复存在的,可将权利义务承受主体列为被告;企业破产的,可将公司股东(将在认缴出资且未实际出资到位的额度内承担偿债责任)、清算义务人、工商管理部门进行注销登记时的承诺偿债第三人列为被告。
策略三:巧妙取证,立于诉讼不败之地
债权债务是口头约定的没有书面证据怎么办?给付金钱时直接给了现金或者其他标的转移时未留痕迹怎么办?债务过了诉讼时效怎么办?实践中,我们见过太多口头约定债权债务,诉讼时债务人翻脸不认人,完全不承认债权债务关系,而导致债权人十分被动的情况。但如果注意技巧提前取证,这些风险大都可以化解。
一般而言,在债务催收纠纷中,我们需要取到能证明以下事实的证据材料或了解下列情况:
序 号
事 项
1
债务人及可能作为共同被告、第三人的主体信息;
2
债权债务标的实际数额(不含利息);
3
标的交付时间、交付方式;
4
债务偿还情况;
5
利息约定及支付利息情况;
6
债务人及相关主体的资信状况,财产线索。
在取证内容上,上表所列的第1、6项可能涉及公民户籍信息查询、婚姻档案信息查询、企业工商登记信息查询、银行账户信息查询、及支付宝等金融机构账户信息查询、股票账户信息查询、房产信息查询、机动车档案信息查询等;第2、3、4、5项,除了前述查询内容外,还可能涉及电话及信息记录查询、银行或金融机构交易记录查询、发票抵扣情况查询等。
在取证方式上,由于多项查询取证需要公检法等行政部门调查文书或执业律师凭有关手续才可查询,本文仅以大众均可自行收集证据的一种方式——录音取证举例说明部分技巧。
1、录音时间和地点选择
录音应尽早进行,越早进行,取证对象越无防备,特别是在初次交涉时,一般不会歪曲事实,这个时候的谈话录音价值最大。地点的选择也非常重要,应该尽量寻找比较安静和不受干扰的地方,能够获得较好的录音效果。另外,由于在谈话出现分歧时,取证对象如不想继续,可能会把电话挂断,而在当面谈话时,即使出现些争论也能够继续,因此电话录音一般不如现场录音效果好。
2、录音器材
尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高、录音内容可以进行复制的的设备。
3、取证前的准备
准备好取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备,包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度,应该如何引导话题让对方表态等。至于是否要事先约见,则应根据情况而定,径直上门容易获得“攻其不备”的效果,但也有可能遇到意外情况,如被对方拒绝或者因其它原因使得谈话被中断。
4、谈话方式
如果是私录,最重要的当然就是不能让取证对象察觉你是在录音,所以神态、语气都要自然。谈话过程中交代一下时间、地点,明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系,在交谈时尽量用全名称呼,以增强录音的关联性和可信度。注意与其它证据的内容相互印证,因为有其他证据是录音证据被采信的条件。谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密,也不要采用要挟口吻,否则可能会被认定为不合法而不予采信。着眼于事实的叙述、承认或否认,不要纠缠于法律责任的争论。注意控制谈话时间,能问到希望对方承认的事实,说到要点即可。
Tips:必要时可以请公证机关公证录音过程,确保录音证据的合法性。
结 语
法律的生命不在于逻辑,而在于实践。前期的合同条款与签订方式固然非常重要,后期需要以司法途径催收债务的时候,制定恰当的、严谨而有效的策略及方式对于维权成败也至关重要。因此,债权人在债权债务发生之始或制定诉讼催收策略之时,可以咨询和委托专业律师进行全盘规划,搜集和保存关键证据,确保高效、低成本的实现自己的首要目标,同时面对债务人的抵赖、拖延,也可积极抢占先机巧妙运用策略落实维权。
撰稿:易旭 黎春萍
审稿:民商诉讼法律事务专委会 武继良