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随着近些年互联网的迅猛发展,各大国外生产商通过跨国网上贸易平台、国内官方旗舰店等途径宣传、销售其品牌产品,使得消费者足不出户便能够接触、了解某些品牌产品,并基于此做出消费选择。与此同时,这也给国内某些知识产权侵权者提供了“傍名牌”、“搭便车”的可乘之机。
具体而言,国内侵权方可以大致划分为以下两种:
一.非实际生产意图
对于没有实际生产意图的侵权方而言,其大多数为商标、版权抢注商,其嗅觉之灵敏不仅仅是只将目光局限于非常知名或较有名气的品牌,而是会更加关注在该国刚刚兴起、势头正好的“潜力股”,一旦发现,便会立刻将该公司名义和名下知名品牌在中国注册商标。更有甚者,会实时查看国际商业板块新闻,并迅速获取其中可利用信息,比如某某知名公司宣布将某某品牌产品投入本国市场,抢注商第二天便可能会将该品牌在中国进行商标申请。
除了在核心类别上抢注相同或近似商标外,抢注商也会在非核心类别注册相同或近似商标。所以在查阅商标网后,也经常会看到很多世界知名品牌已经被抢注商在其他非核心类别进行了商标申请、注册,真正权利人只能通过主动异议、无效宣告、撤三或是谈判转让来进行打击和后续维权。
二.实际生产意图
某些侵权方的侵权行为是将“侵权措施”付诸于实践,即通过实际生产、销售的行为谋取不正当利益。该具有实际意图的侵权行为大致可以分为如下三种模式:
1. 以线下交易方式销售相同或近似商标的侵权产品;
2. 通过第三方线上销售平台销售相同或近似商标的侵权产品;
3. 通过自己运营网站销售相同或近似商标的侵权产品;
相比于没有实际使用意图的侵权方式,如果侵权方是通过自产自销方式进行侵权的,真正权利人打击该种侵权并进行维权的过程会更为繁琐和复杂。比如就前两种模式来说,线下交易的话,需要真正权利人委托专业调查人员进行实地调查、公证购买取证固定证据,并依靠律师函、行政投诉、民事或刑事诉讼来维护自身合法权益;如果是通过第三方线上销售平台进行侵权的话,如淘宝、天猫、京东、阿里巴巴等,那么真正权利人需要在线提交投诉,并提供相关的商标注册证、著作权证书、专利证书等作为权利基础。但是就阿里巴巴平台而言,如果被侵权方没有取得相关权利证书,那么即使投诉,也不会审核通过,所以侵权方实际的“侵权行为”及“恶意”并不在平台主要考虑范围内,而主要是根据被侵权方能够提供的相关权利证书予以判断。
然而关于第三种侵权方式,笔者最近遇到了较为复杂的情形,经过一段时间地研究和实践,有如下心得:
【案例背景】
一国外知名围栏厂商发现某国内公司在其自己运营的英文网站上抄袭自己网站所使用的产品图片、产品介绍,并且网站还使用了自己所拥有的商标、外观专利以及发明专利名称,但销售区域并不包括中国。该权利人希望能够尽快关闭该网站,以减轻自己受到侵权所造成的损失。
然而吊诡的是,在向该侵权公司发送律师函后,并无反馈;在伪装成潜在客户与侵权公司负责人员加为、好友并阐述事实后,又遭到对方拉黑;此外,无论用什么电话号码联系对方,均被自动挂断。至此,想要通过与对方协商、要求对方自行关闭网站或删除侵权内容的维权方式根本行不通。
因此,还要从该网站下手,寻求解决办法。经查,该侵权公司实际运营一个中文网站,该网站并未发现任何侵权内容,但页面右上角处有英语语言选项,点击后,网站跳转到上述侵权的英文网站。看似只是简单的语言切换,实则不然,因为中英文网站的域名发生了细微变化,也就是说,其实这是通过某种技术达成的两个不同网站的链接。
面对网站侵权问题,依据《中华人民共和国民法典》的规定,被侵权人可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施;也可以通过中央网信违法和不良信息举报中心、工信部网络不良与垃圾信息举报受理中心办亦或是公安部的网络违法犯罪举报网站进行举报。那么上述方式是否可以成功维权呢?笔者在经过多次尝试后发现举步维艰。
【通知网络服务提供者采取必要措施打击侵权】
经查询,发现上述两个网站的域名注册商为“阿里云计算有限公司(阿里云)”,笔者随即联系该公司相关人员进行咨询,但得到回复后,发现并无法要求其处理侵权事宜,理由如下:
1. 上述两个网站域名虽然都是阿里云公司提供的注册义务,但是涉嫌侵权的英文网站服务商经查为域外公司,即该域名的域名服务器(DNS)是境外的,网络服务提供商也是境外的,并非阿里云,那么阿里云没有权利对该域名或网站采取行动;
中文网站服务器IP查询
英文网站服务器IP查询
2. 即便向阿里云举报中心进行举报,并详细列明两个网站的关联性以及侵权公司的恶意和侵权事实,预测结果也会不尽人意。如上所述,阿里云平台对“知识产权侵权”的举报类型需要权利人提供在先权利证明文件。本案被侵权公司而言,其首先并没有在中国取得侵权所涉商标、外观专利、发明专利的权利,其次,侵权事实也并非发生在中国境内。如果依靠“图片抄袭”理由主张著作权侵权,那么也被要求提供著作权证书。虽然我国实行的是著作权自愿登记原则,且作品已经创作完成,作者自然享有著作权,但是这仍不能成为无法提供证书的理由。
由上可知,正因为侵权公司采用了域外服务器,导致国内的域名注册商不能够采取必要措施、阻断侵权行为。笔者猜测侵权公司也正是十分熟悉相关规定,才会以该种方式侵权,并直接无视权利人向其发送的律师函。
【网信办、工信办及公安部投诉】
随后,笔者尝试向国内有关部门进行投诉,即网信办、工信办和公安部。根据上述三个部门投诉指南可知,其应诉范围如下:
网信办
1.危害国家安全、荣誉和利益的;
2.煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的;
3.煽动分裂国家、破坏国家统一的;
4.宣扬恐怖主义、极端主义的;
5.宣扬民族仇恨、民族歧视的;
6.传播暴力、淫秽色情信息的;
7.编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序的;
8.侵害他人名誉、隐私等合法权益的;
9.互联网相关法律法规禁止的其他内容。
工信办
关于互联网、电信网等各种形式信息通信网络及电信业务中不良与垃圾信息均可投诉。主要包括:垃圾短信、骚扰电话、诈骗电话、垃圾邮件、不良网站、不良APP、个人信息泄露等。
公安部
本网站受理涉嫌违反《全国人民代表大会常务委员会关于《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规有关条款规定,利用互联网或针对网络信息系统从事违法犯罪行为的线索
乍一看,上述侵权问题均符合三个部门的受理范围。但是经过咨询以及查询《互联网信息服务管理办法》后发现,实则不然。
《互联网信息服务管理办法》第四条规定,“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度;未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务”。也就是说,运营网站需要到相关部门进行许可或备案,此举是为了加强对计算机信息网络的安全保护、维护公共秩序和社会稳定,同时也方便相关部门进行后续监管。但是该管理办法第二条规定,“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动,必须遵守本办法”。这一条内容直接将备案对象限制为了“境内”,而上述侵权公司所使用的是境外服务器,销售区域也不包括中国,并不符合该管理办法规定的“备案”要求,而上述三个部门受理投诉、举报的前提均要求被投诉网站为域内网站,也就是说,国内公司在域内注册域名,但使用域外服务器,且销售区域不含中国的侵权情形无法向三部门请求保护。
既然无法在中国寻求保护,那么笔者接下来只能转换思路,寻求域外网络服务提供商的帮助。
【域外DMCA移除通知】
经查询,发现上述侵权的英文网站解析服务提供商为一家美国公司,故通过该公司网站上“DMCA Abuse”界面提交了相关投诉,随即便收到一封自动回复的信件,上面主要说明其并非该网站的解析商,并向笔者披露了真正的网络服务提供商。笔者又向该公司发送DMCA移除通知,但两周后仍未收到任何回复。笔者再次通过该公司网站上的“DMCA Abuse”端口在线提交一次DMCA移除通知,这次立刻收到带有查询编号的回复邮件,该邮件声称会有该公司安全运营中心的工作人员进行审核并予以反馈。自此,笔者确认该DMCA移除通知才最终被网络服务提供商所知晓并处理。目前笔者还在等待反馈结果。
下面我们来谈谈DMCA移除通知及其作用。DMCA,中文名是《数字千年版权法》,英文全称为Digital Millennium Copyright Act,是美国著作权法律,对网上作品著作权的保护提供了法律依据。DMCA分为五个部分,其中的第二部分限定了互联网服务提供者的侵权责任。根据DMCA避风港原则,当互联网服务提供者收到DMCA移除通知后,通常会尽快移除涉嫌侵权的内容。
那么关于正式的DMCA移除通知,正文中需要囊括以下内容:
1. 著作权人或其代理人的电子签名;
2. 被侵权内容的名称、出处及位置;
3. 权利人或代理人的联系方式,包括地址,邮箱,电话等;
4. 善意声明,即并未授权侵权方使用被侵权内容,并且所述内容均为真实准确
至于被通知方,按照规定,可以发送反DMCA移除通知(“反通知”)。但是,其要对自己在通知上面的声明承担法律责任。通知方在收到反通知后,可以选择撤销移除通知或者在14天内诉诸法律。虽然这已是后话,不过,相信上述侵权公司如果真的发送反通知,并做好应诉准备的话,那么本案将会在美国管辖范围内开庭并审理,无论是时间、成本和精力,亦或是答辩理由,估计都是其承受不来的。
此外,针对其他国家发生的类似侵权行为,虽可能无法使用DMCA移除通知,但是可以参考该国相关法律法规,以及签署的相关国际性条约,由真正权利人向网络服务提供商发送“Abuse Report”通知,要求其采取必要措施。
综上,就本案探讨的维权处理结果,就让我们拭目以待,笔者也会更新进展和反馈。