案例回顾
2017年5月，投标人A公司参与某国资公司组织的2×350MW热电联产配套热网工程-2017年蒸汽管网道补偿器（以下简称涉案项目）的投标并按招标文件要求缴纳投标保证金8万元。
开标后，招标人以投标人A公司与B公司均使用同一IP地址下载招标文件、上传投标文件、作澄清回应，且两家投标人报价清单呈规律性差异为由，认定其存在串通投标行为，不予退还8万元投标保证金。
投标人A公司不服，并提起上诉。
在案件再审时，原告（即A公司）针对这一主要事实提出如下观点：
01
使用同一IP地址报名、下载招标文件、报送投标标书，不是围标、串标行为的法定情形；
02
报价呈现规律性差异来认定存在围标、串标之嫌，依据不足；
03
招标文件关于投标保证金不予退还的规定属于格式条款，招标人未按照《合同法》第三十九条第一款的规定对招标文件采取合理方式提醒投标人注意，违背交易双方的平等地位，根据法律规定格式条款应当无效，保证金应予退还。
法院判决
本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院再审判决如下：
01
涉案项目招标文件第16.6.7载明：“投标人存在围标、串标行为的，投标保证金将被没收。”投标人提交的承诺书亦载明：“在整个招标过程中，我方若有违规行为，贵方可按照招标文件至规定给予惩罚，我方完全接受。”A公司作为投标人下载招标文件、上传投标书及承诺函，应视为对涉案项目招标文件及投标人承诺内容明知并愿意遵守。也就是说，招标文件中规定“投标人围标、串标的，不予退还投标保证金”并不属于免除招标人责任、增加投标人义务的格式条款，而是要求投标人遵守招投标活动诚实信用原则的体现。02
根据《条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；同时，经公正，投标人A公司与B公司在5月27日、6月2日两个不同时间点均使用同一IP地址登录电子招标平台办理投标事宜且登录时间极为接近，尽管A公司称是因巧合与B公司在同一复印店上传标书。但结合多次使用同一IP地址及报价呈规律性差异的客观事实，A公司仅以“巧遇”解释该公司与B公司在竞标过程中的异常行为，明显有违一般诚信投标人所应有的基本审慎义务。因此，再审意见支持原审法院对于A公司存在串通投标行为的认定，并驳回了投标人要求退还投标保证金的诉讼请求。思考与启示
此案中，关于电子招标活动对串标行为的认定值得我们思考：
1. 招标文件约定IP地址一致视为串通投标，有效。
尽管《招》法和《实施条例》中还未将电子招投标模式下串通投标行为的认定形式纳入法条规定，但实践中，一些地方已经开始探索将IP地址、MAC地址等作为识别串通投标的手段之一。
但是，IP地址一致并不能完全证实投标人就是使用了同一台电脑制作投标文件，例如，一栋写字楼中如使用同一网络端口，则IP地址也可能一致，尽管这栋大楼中可能存在几十上百家公司。
受限于这一因素，许多招标人并不敢于将此条真正写进招标文件中。那么，在上位法还未明确的情况下，IP地址一致是否可以被视为串通投标呢？
在《条例》中，对串通投标行为的认定有两条规定，一是“视为”、二是“属于”，由于串通投标行为的隐蔽性，现实情况中往往很难证实，因此，《条例》第四十条约定了6种被视为串通投标的情形。
同时，《实施条例释义》针对第四十条的解释中也有说明称，采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件属于“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”。
招标文件作为体现招标人意志、维护招标人合法权益的重要意思表示，可以在其中约定串通投标的情形包括“下载招标文件或上传投标文件的IP地址一致”，同时也应当考虑例外情形，如招标人同时要求投标人在同一地点下载招标文件或上传投标文件，则不宜规定此条。
2. 招标文件未约定的，无法认定串通投标
但是，如果招标文件中并未注明“IP地址一致的视为串通投标”，即便投标人出现了IP地址一致的情况，也不能将其视为串通投标。
这是由于《招标投标法》和《实施条例》中并未将其纳入法定情形之一，如果在地方性规章中也没有相关规定，则招标人在实际发生此类情形后再认定其属于串通投标行为，则既缺乏法律依据，也没有就此与投标人事先达成合意，因此不能直接认定投标人存在串通投标行为。
那么，在本案中，为什么法院又认定支持了这一诉求呢？
事实上，本案中投标人A公司和B公司除了IP地址异常一致外，同时在报价文件中还存在规律性差异，而这一情形则在《条例》第四十条第（四）款有明确规定。因此，招标人据此认定A、B公司存在串通投标的情形于法有据。
法院判决中还提到，虽然A、B公司以巧合为由解释IP地址存在一致的异常情况，但结合多重事实，认为A、B公司“明显有违一般诚信投标人所应有的基本审慎义务”，也就是说，A、B公司作为投标人，在参与竞标时应当遵循招标活动的诚实守信原则，并且投标人之间互为竞争者，正常情况下应当注意相互避嫌，避免行为不当导致产生串通投标嫌疑。而涉案项目中，投标人在招标文件下载、投标文件递交、澄清文件回应等多个环节发生IP地址一致的情况，不符合这一常理。
因此，招标人或招标代理机构在编制招标文件时，对于法律法规暂未约定但实践中可能存在的这类串标情形，应当在法律允许的范围内事先做好预案，以维护自身合法权益。
法律依据
《招标投标法实施条例》
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
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