个人使用VPN“翻墙”的法律责任研究

作者：刘正要 刑法学硕士

作者简介：擅长刑事辩护，专注经济犯罪案件领域，对网络犯罪、知识产权犯罪辩护亦有一定研究。

自2017年01月17日工信部发布《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》后，全国开始重点整理违规VPN市场，同时各地不断出现个人因使用VPN软件浏览某些境外网站被行政处罚的案例，处罚依据是我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第六条和第十四条。但是目前个人用户使用VPN“翻墙”的行为是否违法在理论上仍存在一定的争议，本文结合行政法规规定和现实案例尝试对个人使用VPN“翻墙”的法律责任进行梳理和分享。

一、VPN和GFW

VPN是Virtual Private Network的缩写，可以解释为虚拟专用网络。鉴于我国目前实际上对互联网的管制，用户使用一些VPN软件可以访问被屏蔽的境外网站。

GFW是指Great Firewall，中文多称中国国家防火墙，也称墙、网络长城、功夫网等，是对中国政府在我国互联网边界审查系统（包括相关行政审查系统）的统称。查阅资料可知，该系统起步于1998年。GFW得自于2002年5月17日Charles R. Smith的一篇文章《The Great Firewall of China》。也就是说在2002年之后才开始有GFW的称谓，“翻墙”一词自此开始慢慢进入大众视野。

二、“翻墙”的处罚依据

上已提及，公安机关对于“翻墙”行为的处罚依据是《暂行规定》第六条和第十四条。该规定由国务院在1997年05月20日颁布实施，其第六条的全文为：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”违反第六条的法律后果规定在第十四条：“由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

由此，我们需要明确一个问题：个人使用VPN访问境外网站是否属于“自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”

三、关于“信道”的解释

“国际出入口信道”一词最早出现我国1996年颁布的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》的通知。但在两部规范性法律文件中，并未对“国际出入口信道”作出解释。

物理信道是“国际出入口信道”的题中应有之意，但是VPN是否应包含在里面？VPN是一种虚拟专用网路，可以理解成一种虚拟信道，对于其是否属于“国际出入口信道”，目前有肯定说和否定说两种观点。

（一）肯定说

肯定说认为虚拟信道之所以要包含在《暂行规定》第六条中的“国际出入口信道”，主要基于虚拟信道在国际联网方面和物理信道的作用相似，即都可以借其进行国际联网，且是未经依法批准的自行国际联网，当然要受到《暂行规定》的规制。至于说该规定是1997年颁布，时间距今久远，即使其当时的原意是只规制私自搭建物理信道，而不包含虚拟信道，那么网络通信技术已经过20多年的发展，在无新的规定出台的情况下，必然需要对“国际出入口信道”的含义进行合理的解释，即应包含VPN等虚拟信道。

（二）否定说

否定说认为“国际出入口信道”仅包含物理信道，理由如下：

第一，根据我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的通知，其第三条明确规定：“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。”

第二，根据《电信业务分类目录（2015年版）》，国际联网所使用的物理信道包括但不限于以下几种：国际陆缆、国际海缆、陆地入境站、海缆登陆站、国际地面传输通道、国际卫星地球站、卫星空间段资源、国际传输通道的国内延伸段，以及国际通信网带宽、光通信波长、电缆、光纤、光缆等国际通信传输设施。

第三，1997年实施的《暂行规定》第十四条规定的罚款最高额为15000元，这对于当时的个人来说是一笔巨款，要知道1998年上海市国有企业职工年平均工资为才11546元。由此推断该规定的处罚主体应是指向有实力私自搭建物理信道的企业，而不包含个人。

此外，从我国工信部门出台的相关文件分析，工信部门并未明确禁止个人使用VPN软件。如2017年1月17日，工信部发布的《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（工信部信管函[2017]32号），在其第二条第二款第四项：“违规开展跨境业务问题。未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。”该通知的规制主体的仅为企业，并不包含个人用户。

四、“翻墙”的法律责任

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是我国刑法的原则之一，在行政法领域也有“法不禁止即可为”的原则。虽然目前未有法律、法规哪怕是红头文件明确说明禁止个人使用VPN浏览境外网站，但是吊诡的是现实中因此而受处罚的新闻屡见不鲜。分析这些案例，主要分为以下两种：

（一）行政责任

分析目前的行政处罚决定书，主要是对于个人通过VPN浏览境外色情网站、政治敏感网站等行为，处罚方式主要是警告、罚款。

（二）刑事责任

对于个人使用VPN访问境外网站后，如果存在制作、复制、出版、贩卖、传播不良信息的行为，情节严重的会涉嫌刑事犯罪，如寻衅滋事罪（（2017）粤1971刑初250号），制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（（2018）豫1623刑初224号），利用邪教组织破坏法律实施罪（（2016）冀08刑终343号），诽谤罪（（2018）露0811刑初489号）等。

对于提供VPN软件给他人使用的，可能会涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（（2018）豫12刑终271号、（2018）沪0113刑初1606号、（2017）粤1971刑初250号）。

最后需要说明的是，在目前的实务中虽然目前没有因为使用VPN进行正常活动而被处罚的案例（如科研学者访问境外网站搜集资料），但是建议个人VPN使用者需要谨慎评估现实处境，无论基于什么目的的“翻墙”行为均具有法律风险。