李伟：广东华进律师事务所刑事法律部副主任
【导语】
随着网络科技的发展，任何事务的存在形式都在发生着日新月异的变化，这本是社会进步表现的好事，但是违法犯罪的一些形式也不例外。例如网络赌博，不少犯罪分子将赌场挪到了网络。经常会收到一些短信或网站链接，打开之后是赌博网站。点击进去后，会有专业的荷官，规划师，客服，充值人员等各种人员联系对玩家进行洗脑。同时网站会以充值返点，推广有礼等各种理由，让玩家推广该网站，而此时玩家已陷入开设赌场罪的刑事风险中了。
明明只是参与网络赌博，怎么会涉嫌开设赌场罪呢？不会吧
当然会，此时从参与网赌，成为了网站代理，发生了本质的变化。
事实上，开设赌场犯罪行为已经严重影响我国经济安全、社会稳定和国家形象。最新的刑法修正案把开设赌场罪两个量刑幅度的切分点由三年调整为五年，表明加大了对开设赌场犯罪刑事处罚力度，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。
此外，针对跨境赌博犯罪还设立了一个新的条款，即“组织中华人民共和国公民参与国境外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”，充分表明我国坚决打击跨境赌博犯罪的决心和态度。
【正文】
一、网赌赌博案件中如何认定成为代理
如何认定是否为网站代理，原则上只要有下级账号就是代理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》【2010】（以下称网赌案件法律适用意见）中规定的，“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定”，其中明确表述，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理”。
可见，成为代理的条件比较简单，就是只要有下级账号就行。
二、赌博网站的代理是否必然构成开设赌场罪
成为赌博网站代理并不就一定属于开设赌场。有些赌博网站的玩家由于各种原因，会有下级账号，有些是为了获得网站的更多权限，有些是为了获得奖励，有些是为了升级，还有一些下线怎么来的，玩家表示自己都不清楚。在实践中，理由更是五花八门。对此，法律有明确的规定，并不是成为了网站代理就是开设赌场。
根据《网赌案件法律适用意见》中的规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博网站利润分成的。
从以上条文可以清楚看出，担任代理后必须接受了下线的投注才属于开设赌场，也就是担任代理（有下级账号）+接受投注=开设赌场，单单只有担任代理的行为并不足以构成开设赌场。
三、不是代理是否就必然不会构成开设赌场罪
有些人认为，既然成为代理要接受投注之后才构成开设赌场罪，那担任了代理没有接受投注是否就必然不构成开设赌场罪呢？
此种情形并不能高兴过早。
在实践中，一些玩家成为代理后，尽管没有权限或不愿接受下级的投注，但是为了其他目的，通常是为了获得奖励或返点，会通过发链接，发广告等行为为网站积极发展会员，让其他玩家一起玩，网站会结合玩家发展会员的数量以及玩家下线在网站中赌输的金额给予代理根据一定的算法进行返利。也就是玩家是可以从发展会员的活动中获利的。这种情形，尽管没有接受下线投注，但是为网站发展会员，客观上使更多的人卷入了网赌，帮助了赌博网站的制定者获利，显然具有社会危害性。对此，上述网赌案件法律适用的司法解释也做了具体规定：“ 明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;
(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;
(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
四、为赌博网站发展会员必然构成开设赌场罪吗
从上述法律条文可以看出，为赌博网站提供了帮助行为就一定是构成开设赌场罪的共犯。但是，是否最终构成犯罪，这里是有追诉标准的。发展会员，要求必须收取服务费在2万元以上才构罪，为赌博网站投放广告必须是为10个以上网站投放或者广告条数达到100条以上的才构成。换言之，如果有为赌博网站发展会员或投放广告，但是收取的服务费并没有达到2万元或者没有为10个以上网站投放广告，或者广告条数没有达到100条，自然也不无法定开设赌场罪。
五、如何理解服务费超过2万元才构罪与开设赌场罪不设金额的追诉标准的问题
根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知》第四十四条 ［开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。
从以上条文可知，线下开设赌场以及为赌博网站担任代理且接受投注的都是开设赌场，且没有金额限制，只要有行为可入罪追诉，是否获利或获利大小只是犯罪情节，属于量刑讨论的范畴。
但是为何为网站发展会员需要要求获取的服务费达到2万元才能构罪呢。因为线下开设赌场是极为严重的社会危害性行为。而在赌博网站上担任代理并且接受投注，其实就是在网站上开设赌场。这两者本质无异都无需金额追诉标准。
但是，为赌博网站发展会员，投放广告，只是帮助赌博网站的行为，社会危害性肯定是小于直接开设赌场，因此规定2万元的入罪标准，自然也是合理的。
六、担任赌博网站代理被抓后的辩护路径
综上，一旦有家属因为参与赌博网站被抓，建议聘请律师第一时间了解具体案情。是只是参与赌博，还是担任了代理？如果只是参与赌博，则应进一步考量参与赌博的时间，频率。如果是一贯参与赌博，以营利为目的，可以构成赌博罪，同样会被刑法第三百零二条第一款追究刑事责任。如果确实只是偶尔参与赌博，则只是会被行政拘留，通常是十五天。还有一种情形是公安口头告知家属行为人涉嫌开设赌场罪，但其实际只是参赌，被抓是需要指控其他组织者构成开设赌场罪，此时因公安收集证据的需要，普通玩家会被羁押三十天，然后释放。
第三种情况是担任了代理且接受了下线投注，此种行为的定性是构成开设赌场罪，此时辩护方向是把握情节严重的辩点，做罪轻辩护。
第四种情况是担任了代理但没有接受投注，此时应继续分析是否有为赌博网站积极发展会员的问题。
如果有为赌博网站发展会员，则进一步考察行为人在发展会员的过程中是否有获得服务费，如果有，则进一步分析是否在2万元以上。
在分析获得服务费数额是否达到2万元的追诉标准时，不应只看行为人口供，而应着重考察现有网站后台数据，行为人银行流水是否能够足以证明行为人获得的服务费超过了2万元，如果超过了10万元，则属于情节严重，量刑将会升档。
以上是李伟律师在经办案件中的实务总结，行文仓促，如有观点冲突，欢迎及时指正，期待与刑辩同行共同交流，共同进步。
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(华进律师事务所刑事律师暨刑事法律事务部副主任 李伟，写于2021年5月7日）