Web3.0时代倒卖火车票
黑色产业链的刑法规制
作者简介： 张欣瑞，男，辽宁鞍山人，东南大学法学院2020级博士研究生，东南大学刑事法研究所研究人员，主要从事刑法学、大数据与互联网法学研究。
基金：2018年度国家社会科学基金一般项目(编号：18BFX104)
来源：《中国刑警学院学报》2022年第1期
因本文篇幅较长，已省去注释。
摘要：随着Web3.0时代的到来，倒卖火车票犯罪并没有销声匿迹，反而借助科技手段进行了迭代升级。倒卖火车票黑色产业链的上游利用网络爬虫实时监控车票信息、控制票源，下游吸引买家并完成车票交易，除了构成倒卖车票罪外还可能成立计算机网络犯罪的相关罪名。要将上游获取数据的行为入罪，既要从形式上判断是否违反12306网站的规则和行业规范，也要从实质上判断爬取的信息性质和对网站服务器运行的影响，并考虑到跨站请求伪造行为对计算机信息系统造成的干扰。倒卖车票罪保护的法益是民众的公平购票权，该罪的构成要件行为是非法控制票源后出售车票。网络科技公司按照服务协议的约定帮助用户抢票的行为，即使事实上造成了控制部分票源的效果，也不应当以倒卖车票罪论处。
关键词：有偿抢票;倒卖车票罪;恶意爬虫行为;票源控制;
01
引言
火车票实名制和信息网络技术在车票销售领域的应用一度让人倍感欢欣，认为“黄牛”再无生存空间，倒卖车票罪也将英雄无用武之地。然而现实告诉我们，技术的发展是一把双刃剑，网络科技经历了从Web1.0到Web3.0的逐步升级，网络犯罪也适应时代进行了多级的迭代提升。Web3.0时代的网络犯罪依托人工智能和大数据技术，兼具虚拟性和智能性的特征。当下的倒卖火车票犯罪就是如此，交易行为由线下转入了线上，“黄牛”不需要与乘客见面即可完成整个交易过程；获取信息、控制票源的行为需要依托内容挖掘、数据分析等多种不同的信息网络技术，甚至形成了上下游的分工配合。值得注意的是，在有偿抢票领域，还有许多利用网络科技的互联网公司或个人在开展业务，他们的行为性质与“网络黄牛”有何不同?为了抢票而实施的不同技术行为在是否具有法益侵害性的问题上如何区别评价?怎样对刑法第227条的“倒卖”进行符合时代需求的客观目的解释?这些问题都需要深入的研究。
02
倒卖火车票黑产的行为特征：
与主流抢票软件的比较
中国铁路12306网站开放某一车次的火车票销售后，所有欲搭乘的旅客都可以购买，在车票总量有限的情况下采取先到先得的规则，这一购票过程被人们形象地称为“抢票”。火车票票源是有限的，在节假日等人们出行需求旺盛的特殊时期，注定形成供小于求的局面。为了满足人们的出行需求，有偿抢票业务应运而生，委托第三方代为抢票、助力抢票已经成为了Web3.0时代网络社会生活中的一种常态。
刑法理论界的研究将有偿抢票区分为人工抢票和软件抢票。对于人工抢票，各方观点基本能达成一致，认为不应当作为犯罪来处理，“为特定人代购火车票的，不成立倒卖车票罪”。而对于软件抢票，论者或是认为这属于正当的竞争手段，主张一律无罪；或是认为这属于机会垄断，主张一律入罪。显然，目前的研究对于抢票的行为特征认识不够深入，没有关注到“软件抢票”因为不同的技术运用方式和产业架构逻辑还有进一步区分的必要。同样是收到付费后利用买方提供的12306账号和身份信息进行抢票服务的行为，网络科技公司开发的抢票APP被认为是合法的经营，一度引发舆论关注的“刘金福倒卖火车票案”，却最终被法院判决构成倒卖车票罪。梳理清楚两种运作模式在各个环节上的具体行为，是正确适用刑法不可或缺的前提。
2.1 网络科技公司的有偿抢票业务模式
最早的抢票软件出现于2011年，其软件类型经历了从浏览器附属功能到独立APP，再到嵌入式小程序的发展变化。在将近10年的发展历程中，市面上现存的主流抢票软件开发公司几乎都有过被铁路行政主管部门约谈的经历，几经调整变更后，最终形成目前4种较为稳定的业务模式。
第一，提供服务器进行网络加速。
抢票过程中，使用网络响应速度快、机器反应灵敏的设备更容易获得车票。抢票网络加速服务的原理是，首先由用户自己完成人工登录核验并登录12306账号，然后把后续的抢票过程转交到网络科技公司的服务器上处理，相当于用户“借用”网络科技公司的网络资源和硬件设备。用户可以无偿借用的资源量是有限的，为了获得网络科技公司更高额度的资源分配，要么通过直接付费的方式有偿享受服务，要么通过转发到社交媒体上的方式来为抢票软件增添曝光度和流量。
第二，利用智能算法优化抢票方案。
为了实现从一地到另一地的火车出行目标，可以选择的出行时间段和车次组合有多种可能性，再加上放票时间、余票数量、退改签情况等票务信息是持续变化的，因此所有的购票者都处于复杂的动态信息博弈中。在12306限制了同一账号同一时间段内最大抢票订单数的条件下，如何抢票才是获得车票的最优解几乎已经无法通过人脑进行准确地计算。若考虑到中途转车和跨站买票的情况，抢票策略将更为复杂。无论是付费用户还是免费用户，在使用抢票软件时都会产生大量与购票行为相关的数据，网络科技公司通过与用户之间的协议取得这些数据，一方面可以通过对数据的实时分析掌握票务信息，另一方面积淀的海量数据成为了人工智能算法的深度学习样本。经过反复训练日益成熟的智能算法，绝大部分情况下都能够为用户提出优于人脑计算的抢票方案建议。
第三，人工操作满足特殊要求。
乘客在中国铁路12306官方网站上购得的车票，在符合席等、车次等基本限定条件后会随机出票。存在靠窗、睡下铺、同行人邻座等特殊要求的人，可以付费让抢票软件公司的业务人员代为抢票。这是典型的民事代理模式。个人帮助不熟悉网络的人有偿抢票或提供个性化服务，和这种业务模式性质是一样的。
第四，同等条件下高付费用户优先出票。
主流的抢票软件凭借技术优势和商业运营，在票源紧张的时期能吸引到大量的抢票订单。这些订单即使经过多种方式的抢票优化，依然面临着只有少量火车票可以被抢票软件获得的情况。对于这部分车票，抢票软件的算法会优先分配给付费高的用户(服务协议中常见的表述是“VIP用户享有优先出票权”)。这本质上是通过与不特定多数用户之间达成协议的方式，在抢票软件能实际控制的票源范围内，将先到先得的抢票规则变更为价高者得。
总结上述网络科技公司的抢票业务模式，可以概括出其基本特点是网络公司利用自己在技术、资源方面的优势，直接增强用户的抢票能力。用户为此支付费用或为抢票软件进行宣传，并通过用户协议授权的方式将自己抢票过程中产生的数据交由抢票软件采集。网络科技公司挖掘用户数据的价值，进一步提升自己的技术优势。
2.2 倒卖火车票黑色产业链的运作模式
从市场竞争的角度来看，倒卖火车票黑色产业只有在获取火车票上有与正规抢票软件同等甚至更高的效率才有生存的空间。在技术水平相差无几，用户规模又远逊正规公司的情况下，黑色产业链选择通过违法甚至犯罪的方式来提升自己的抢票能力。
第一，上游利用爬虫技术实时监控票务信息并控制票源。
火车票的网上销售过程是动态变化的，抢票成功的前提是及时准确地获取票务信息。抢票黑产在没法从大量用户信息中得到反馈的情况下，会先注册登录少量账号，然后在web端破解12306的签名算法，最后对12306网站的页面内容进行抓包下载，达到实时监控的效果。实时监控获取票务信息后，上游的黑产使用大量非法获取的12306账号、IP账号、身份证号等个人信息对票源进行控制。例如上游的黑产非法购买了4000个IP账号和足量的身份证号，分成甲、乙、丙、丁四个抢票组合，然后通过打接口的方式来发包，请求访问12306的服务器。在12306放票后，通过组合甲抢到1000张票但并不付款，而是利用12306网站可支付时间为30分钟的规则，排除其他人在这段时间内获得这些票的机会。30分钟后1000张票再次返回系统，随即开始用组合乙的1000个账号进行二次抢票，重复组合甲的占票步骤，依次循环。利用多线程技术，所有账号自动地重复登录、重复提交订单、更改IP地址、移除冲突旅客。通过这样的方式，黑产的上游可以实现对热门车次特定时间段内的票源控制。
第二，下游吸引买家完成火车票的交易。
倒卖火车票黑色产业链的下游把自己包装成无害的“抢票工作室”形象，在网络空间中发布广告信息，通常会承诺抢票失败则全额退款。在购票者把自己的12306账号及密码、身份证号、手机号等信息提供给抢票黑产的下游人员后，这些信息就会被发送给黑产上游人员以便加入到抢票组合中，最终有较高概率获得车票，完成交易。交易完成后购票者的个人信息往往会被黑产继续利用。
Web3.0时代的倒卖火车票黑色产业，拥有完整的上下游供应链条，利用信息网络技术规避保护措施爬取官方网站信息，非法使用他人身份证号、12306账号等个人信息对票源进行控制，从而直接对他人获取车票的过程进行干扰，降低他人获得车票的概率，最终实现倒卖火车票的行为。整个抢票流程中使用和获取的个人信息均没有合法的授权。主流抢票软件和倒卖火车票黑产之间的主要差异可以从三个方面来概括(如表)。
倒卖火车票黑色产业链上充斥的种种行为，并不是每一种都达到了应受刑罚处罚的程度。要想准确将构成犯罪的行为从民事侵权和行政违法行为中甄别出来，就必须在罪刑法定原则的指导下，运用法教义学方法分析现行刑法中的规定和上述行为，从而有效实现对倒卖火车票黑色产业链的刑事治理。
03
倒卖火车票黑产的上游治理：
对数据和系统的双重保护
在倒卖火车票黑色产业链的上游行为中，无论是实时监控还是控制票源，都是借助信息网络技术实现的。其中，实时监控有赖于网络爬虫，即数据获取与利用类信息网络技术的总称，其按照系统结构可以细分成很多不同的爬虫类型，实践中网络爬虫又被使用在诸多迥异的应用场景；控制票源主要依靠跨站请求伪造，即通过伪装来自受信任用户的请求来利用受信任的网站[7]。刑法上对信息网络技术行为的评价，应当综合技术的使用目的、使用场景、造成的后果，结合具体罪名的规定，经过先形式后实质的双重判断，才能得出合理的结论。
3.1 监控12306网站的刑法评价
及时准确地获取放票时间、放票车次、退改签情况、余票数量等票务资讯是实施抢票行为不可或缺的前提条件。热门的抢票软件本身就有着庞大的用户量，其服务协议会约定“用户同意将交易/支付数据等信息和数据同步至抢票软件系统并进行使用”，通过爬虫技术采集用户在12306网站上的交易数据即可实现对票务资讯的掌握。而黑产上游人员在没有这么大用户基础的条件下，通常使用少量账号高频次自动访问的方式来抓取12306网站上的信息，达到实时监控的目的。
从形式上来看，监控12306网站票务信息的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的罪状表述。爬虫行为是否构成犯罪，第一步要从形式层面进行判断，“合法性原则与爬虫协议这一行业规则，即为判断爬虫行为是否非法的形式标准。”12306网站为了限制机器访问和高频次访问，设置了IP检测功能和图片验证码人工登录检测功能，倒卖火车票黑产人员利用破解Web端签名和人工智能识别打码的方式，突破12306网站的限制措施取得数据，既是网络安全法第27条明确禁止窃取网络数据的行为，又是违背12306网站规则的行为。这种形式上不具备合法性且违反爬虫协议行业规则的行为，符合刑法第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪“违反国家规定”“采用其他技术手段”获取数据的罪状表述。相比较而言，尽管网络科技公司的抢票软件也使用爬虫技术从12306网站上获取数据，但用户都是真人登录，所以不违背12306网站规则；取得数据经过了用户的授权协议，所以不违反国家法律的规定。因此网络科技公司的这种爬虫行为，形式上就不符合构成犯罪的要求。
从实质上来看，监控12306网站票务信息的行为达不到非法获取计算机信息系统数据罪“情节严重”的程度。非法获取计算机信息系统数据罪是情节犯，仅仅实施了非法获取数据的行为不一定该当本罪的构成要件。评价利用爬虫技术监控12306网站是否达到情节严重的程度，就是一个对这种爬虫行为能否入罪进行实质判断的过程。网络爬虫行为实质违法性的判断，与数据主体对其数据权利的安排密切相关。监控12306网站的爬虫行为能否入罪的实质判断，应当综合考虑被爬取信息的开放程度和爬取行为对12306网站运行带来的影响两方面的因素。
第一，火车票票务资讯是公开信息。铁路公司将所有的票务资讯都在12306网站上公布，本身就是希望公众能够便捷地获得这些信息。铁路公司与提供内容的网络服务商不同，不因信息的独占产生利益，亦不反对这些信息在12306以外的地方扩散传播。
第二，监控12306网站的爬虫行为对服务器运行不产生超过性能许可程度的负担。抢票黑产的上游人员虽然使用技术手段绕开12306网站的限制进行访问，但在获取信息阶段他们只使用少量的账号，与售票系统产生的交互量不大，通常情况下还要小于正规抢票软件采集数据时对网站造成的负荷，完全在服务器的性能许可范围内。
综上所述，同样是利用爬虫技术获取12306网站的信息，取得用户授权的抢票软件行为形式上就不符合入罪标准，不成立犯罪；抢票黑产上游人员的爬取行为，形式上符合非法获取计算机信息系统数据罪的罪状表述，但因为取得的是公开信息且未影响服务器的正常运行，所以实质上未达到入罪的标准，达不到非法获取计算机信息系统数据罪情节严重的程度，其违法行为应当通过民事法律和行政法律来治理。
3.2 控制火车票票源的刑法评价
传统的倒卖火车票“黄牛”，要想突破实名制的限制囤积火车票，通常要与火车票销售人员内外勾结，至少也要利用火车票销售人员职务上的过失。倒卖火车票黑色产业链的上游人员，只要多线程地操控大量12306账号，伪装成受信任的购票用户，就能够控制特定时段、班次的火车票票源，这是特殊的跨站请求伪造攻击，且相较于传统“黄牛”控制票源的成本更低、规模更大、隐蔽性更强。传统“黄牛”控制车票的行为用倒卖车票罪一个罪名就可以完整地评价，而Web3.0时代黑色产业链的上游人员利用信息网络技术控制火车票票源的行为还会对公民个人信息和计算机信息系统产生法益侵害性，因此有必要独立进行评价。
3.2.1 使用他人12306账号成立侵犯公民个人信息罪
《中华人民共和国刑法》第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪，其中第3款规定“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”的行为构成此罪。认定是否属于个人信息的关键在于信息的可识别性判断，即通过相应的信息能不能单独或结合识别出特定自然人的个人身份。在火车票实名制销售制度下，12306账号要和所有者的身份证信息、手机号绑定使用，结合这些信息完全可以识别出特定自然人的个人身份，因此12306账号属于刑法保护的个人信息。根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，倒卖火车票黑产人员无论是通过购买获取12306账号，还是在抢票交易完成后继续占用购票人的12306账号，均属于以其他非法方法获取公民个人信息。
随之而来的问题是，侵犯公民个人信息罪的司法解释根据个人信息的不同类型设置了有差异的入罪门槛，12306账号能评价为行踪轨迹信息吗?尽管12306账号中可以显示出特定自然人的出行情况，但倒卖火车票黑色产业链并不使用这些出行信息来获利，购买12306账号时里面通常也不包含之前的订单情况，就算包含先前的订单倒卖火车票黑产从业人员也不因此威胁账号主人的生命、财产安全，所以12306账号虽然属于个人信息，但非法获取12306账号的行为不宜评价非法获取刑法特别保护的行踪轨迹信息。综上所述，为了实现对火车票票源的控制，倒卖火车票黑产上游人员使用大量未经授权的12306账号，如果数量达到5000条以上或者违法所得达到5000元以上的，构成侵犯公民个人信息罪。
3.2.2 循环订票占票成立破坏计算机系统罪
《中华人民共和国刑法》第286条规定了破坏计算机信息系统罪，该罪的实行行为是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰”，并要求达到“造成计算机信息系统不能正常运行”的严重后果。倒卖火车票黑产的上游人员使用大量账号循环订票的方式达到控制票源的效果，使有正常购票需求的一般公众难以订票，干扰了12306网站售票系统的正常运行，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。然而关于该罪刑法规定中的“干扰”，有观点认为只有从计算机系统内部干扰了代码与程序运行，才构成犯罪，在计算机系统外部实施的行为并不会对计算机系统的功能产生影响。其实就像故意毁坏财物罪的成立条件可以分为“物理性损毁说”和“效用侵害说”一样，破坏计算机系统罪的成立条件可以分为“程序性破坏说”和“功能侵害说”。目前大多数人能够更赞同故意毁坏财物的“效用侵害说”，原因在于认为刑法更应该侧重保护财物的使用价值。同样的逻辑，计算机信息系统的使用价值更值得刑法保护，哪怕构成计算机信息系统的内部代码、程序没有受到干扰，但对计算机信息系统的恶意使用行为足以产生行为人所追求的干扰效果，就应当成立破坏计算机信息系统罪。
3.2.3 刑法对数据生产要素的保护
根据中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中的相关表述，数据被视为一类新的生产要素，并且该意见中特别提及了“数据应当分类分级保护，对企业商业秘密和个人数据的保护要加强。”这对如何确定数据及其相关权利的刑事保护范围和方式，具有较大的启发意义。在对倒卖火车票黑色产业链的刑法规制中，现行刑法体系能对作为生产要素的数据提供双重保护。其一，现行刑法体系能分级别保护数据本身。现行刑法对数据的保护程度是按照数据与公民人身权利之间联系的紧密程度来划分的，首先区分保护个人信息和一般的商业、政务数据。在个人信息中，又根据信息的重要性不同，设置了有差异的入罪标准。这就要求在对倒卖火车票黑产的上游行为进行规制时，甄别行为人获取个人信息的方式、来源、类别，如此才能做到精准保护。其二，现行刑法体系能保护运行数据的系统。在将数据视为生产资料的条件下，具有信息处理功能的程序就应当被视为一种生产工具。现行刑法同样对计算机信息系统进行保护，因而形成了数据、系统双重保护的体系。
04
倒卖火车票黑产的下游治理：
精准适用倒卖车票罪
为了应对具有Web3.0时代特征的倒卖火车票犯罪，对于倒卖车票罪的理解与适用必须升级到网络时代。由于现实中部分特殊的火车线路还存在非实名制票，这就要求对该罪的诠释要能够应对从传统社会到网络社会所有代际、各种特征的倒卖车票行为，同时该罪的构成要件要具备区分倒卖行为与有偿代购行为的功能。
4.1 倒卖车票罪的司法裁判解析
在中国裁判文书网上，检索火车票实名制度全面实施的2012年1月1日至2021年6月1日的倒卖火车票刑事案件，排除行为发生在2012年之前、罪名不相干及重复的结果后，得到刑事判决书86份。对这86份裁判文书进行分析，可以得出以下结论：
第一，司法实践已经突破了传统的倒卖车票罪构成要件理论。
传统的倒卖车票罪理论成型于非实名制的计划经济时代，认为倒卖车票罪的构成要件是“以营利为目的低买高卖”+“转移车票所有权”，坚持这一理论的人认为在实名制市场经济条件下，倒卖火车票行为应当去罪化，即“实名制下无倒卖”。在近十年的时间里，仅有86个案件最终被判决认定构成此罪，即使考虑到裁判文书网统计不完全的因素，这个数字也是较低的，说明购票实名制确实很大程度上有助于遏制传统的“黄牛”倒卖火车票犯罪行为。然而，为数不多的有罪判决更值得理论研究者的关注，因为这意味着司法实践在不同程度上突破了传统理论的限制。12306火车票销售网站为了规制人们的购票行为，不断的依托信息网络技术完善购票规则，而倒卖车票犯罪则在与12306规则一轮轮的技术对抗中持续迭代升级——从最开始利用自己的身份信息大量打电话订票垄断票源后出售，到使用爬虫软件海量操作非法获取的他人12306账号自动重复登录、重复提交订单、更改IP地址，甚至自动移除冲突旅客。在86份判决书中，一共有43份在事实查明部分提到被告人使用了各种软件来控制票源，且这些案件集中在2017年之后，倒卖火车票犯罪几乎已经全面转移到网络社会。司法实践正是为了应对不断升级的犯罪手段，陆续否定了倒卖车票罪必须要有“车票所有权转移”“先买入后卖出”等限制。
第二，司法实践中倒卖车票罪的打击范围有过于扩张的倾向。
在86份判决书中，有11个案件的被告人是在未违反12306网站规则的情况下有偿帮助他人抢票，被法院判决构成倒卖车票罪，约占总量的12.94%。这种有偿抢票的行为，在实践中也有大量最终没有被提起公诉的案例，理由是认为有偿抢票的性质是民事代理行为而非倒卖行为。将倒卖车票罪的打击范围扩张到涵盖民事代理行为，无疑是犯罪圈过于扩大的表现，而造成这一现象的原因有两个：①法院机械适用《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》。对有偿代购火车票行为作出有罪判决的法院，将“高价、变相加价”当作认定倒卖行为的依据，只要加价出售的获利数额或票面数额达到司法解释规定的标准，就直接认定构成倒卖行为并追究刑事责任。这种判决思路的问题在于，将司法解释中判断严重情节的标准用于判断实行行为的成立，是典型的机械司法。②处于探讨争鸣期的倒卖车票罪构成要件理论不能对实践进行有效的指导。理论上对倒卖车票罪的存废尚且存在争议，对于倒卖车票罪在网络时代应当如何诠释更是没有形成统一的认识，而司法实践出于应对Web3.0时代新形式犯罪的需要已经突破了传统倒卖车票罪构成要件理论的边界。但旧有的边界被打破了，新的边界又没有明确树立起来，于是司法实践就在缺乏理论支援的情况下，受客观存在的遏制犯罪的躁动驱使，渐趋扩张犯罪圈。
4.2 倒卖车票罪的法益识别
应对倒卖火车票黑色产业链，解决司法实践中的裁量难题，关键在于合理框定犯罪圈，这就要求对倒卖车票罪的法益有明确的、符合时代的认识。目前关于倒卖车票罪法益的学说都各有缺憾之处，有必要对倒卖车票罪的法益进行探索并重塑。
4.2.1 “铁路客运管理秩序”说内涵不明
“铁路客运管理秩序说”认为倒卖车票罪是一种破坏市场经济秩序的犯罪，其侵害之法益为正常的铁路客运管理秩序。然而问题在于，何谓“正常的铁路客运管理秩序”并没有得到充分的论述，购票的数量、方式、价格及购票后是否出行似乎都可以成为判断是否“正常”的依据。正因为内涵不明确，持此种法益观的学者只好认为“是否高价应当是倒卖车票与合法民事委托的唯一区别”，这无疑会助长司法实践中达到司法解释的数额标准就定罪的风气，不利于限缩倒卖车票罪的处罚范围。
4.2.2 “火车票专营权说”不适应市场经济的要求
“火车票专营权说”认为铁路作为一项基础设施在建设时国家投入了巨额的成本，而在实际运营时基于公共福利的考虑定价不高以致绝大部分线路长期处于亏损状态，因此要实行火车票专营专卖制度，指定中国铁路总公司是唯一的售票机构来保证经济利益。“火车票专营权说”具有一定的合理性，但随着时代的发展，车票售购的方式、渠道、场域都有了深刻的变革，此种法益观因不适应时代的要求而产生了两点问题。
第一，抢票行为不使火车票销售的经济利益受损失。
传统的倒卖火车票犯罪过程中，存在内外勾结垄断票源或者将未卖出的囤积火车票退票的情形，会导致火车票销售的经济利益受损。但在火车票实名制度实施和网上销售模式普及之后，无论是个人抢票还是软件抢票，最终都必须支付票款，在票源紧张的时间段内也从未出现位置空缺的情况。铁路公司的火车票专营得到了充分的尊重，火车票销售的经济收益能达到制定销售策略时的预期。
第二，抢票过程不涉及代办铁路客票。
2006 年铁道部、国家发改委、公安部、国家工商总局等4部委《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》规定，不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为。但目前的网上购票流程中，所有的铁路客票办理手续都是在12306网站的系统中完成的，抢票软件只是辅助这一过程，不可能对火车票专营制度造成侵害。设立“代售点”或许需要经过铁路部门批准，并跟铁路部门达成协议，而设立“代购点”没有必要得到铁路部门的批准。
4.2.3 “自由购票选择权说”下一切抢票软件皆“有罪”
“自由购票选择权说”认为火车票具有国家福利性质，代表着居民的基本出行需求，刑法应当特别保护机会平等意义上的自由购票选择权。按照此种法益观，是否“剥夺他人的购票机会”是判断犯罪成立的关键，人工抢票和余票充足时的软件抢票并无取得购票机会的显著优势因而不成立倒卖车票罪，而在余票不足时任何有偿使用的抢票软件都是“通过技术优势剥夺他人的购票机会”，应当以倒卖车票罪论处。
“自由购票选择权说”从公民权利的角度出发，将“铁路运营管理秩序说”“火车票专营权说”探讨的集体法益、社会法益拆解并还原为个人法益，这是十分值得肯定的，但依然存在两个缺陷。
第一，区分余票充足与否不具有现实意义。
在网络社会的火车票售购模式下，余票充足时民众可以方便快捷地通过12306网站和铁路公司官方的APP购票，只有少量不熟悉网络生活的人才有请人代购火车票的需求，这本身就没有倒卖车票罪的适用空间。而抢票行为恰恰集中发生在余票紧张的时期，按照“自由购票选择权说”的法益观，此时所有非人力的抢票方式都会造成对公民自由购票的侵犯，依此逻辑任何人此时都不应当使用抢票软件，这明显与人们在Web3.0时代的网络社会生活中利用智能软件安排出行的习惯做法相悖。
第二，将不同运行原理的抢票软件“一刀切”式入罪。
“自由购票选择权说”显然对抢票软件的功能没有深入认识，将网络科技公司和倒卖火车票黑产使用的软件同等视之，认为在余票不足的情况下使用任何软件抢票都好像霸占购票窗口一样，都应当以倒卖车票罪来处理。但通过上文对Web3.0时代火车票的销售与抢票技术的分析可以看出，目前任何一种软件都无法实现垄断票源、霸占窗口的效果，但多种不同的技术都有可能实现对火车票票源的一定程度的控制。实现票源控制的方式有着显著差异，因此在评价是否构成倒卖车票罪时要区别对待。
4.2.4 “公平购票权说”值得提倡
本文提出的“公平购票权说”，正是在“自由购票选择权说”的基础上，为了弥补其难以区分技术价值的缺陷而构建的。
第一，满足基本福利性供给后的火车票应允许民众进行公平竞买。
我国铁路建设投入高昂、车票价格亲民的特点决定了火车票销售带有社会福利的性质，火车票本身具有公共产品的属性。2019年12306网站推出的余票候补功能5允许每名旅客最多可以同时候补两个订单的车票，相当于火车票系统内部有限度的给旅客提供抢票功能，可以说只要提前安排好出行时间、尽早在余票候补系统中排队，最终都能获得想要的火车票，这基本满足了火车票的福利性供给。但市场经济环境下火车票同样具有商品属性，总有临时改票、突发出行等特殊需求的存在，这些人愿意以较高额的成本获得火车票，使用软件、请人代买等行为都是法律应当允许的。只有超出法律和车票销售规则的框架，实施不公平的火车票竞购行为才应当作为犯罪来处理。
第二，火车票销售应当侧重购买时的公平竞争而非结果上的均等分配。
信息网络技术本身并不必然导致不公平的竞争结果，重点应当关注技术的实现方式。火车票销售应当保证每个人购票的机会平等，在法律和车票销售允许的规则内竞争，并接受因公平竞争而产生的差异，只有违背规则的不公平竞争行为需要被遏制。非法使用爬虫技术、侵犯公民个人信息、自动移除冲突旅客的倒卖火车票黑色产业链违背了法律和铁路公司的售票规则，因而侵犯了“公平购票权”，构成犯罪。
第三，抢票业务市场竞争中合法研发而形成的技术优势值得保护。
“公平购票权”除了指每个个人的购票公平外，另一层涵义是研发者在辅助购票软件市场上的公平竞争。为了提高抢票软件的成功率，不断进行优化算法、提升网络设备性能等技术积累的行为值得鼓励。而违反国家法律法规、破坏12306网站规则的技术研发则有可能以更低的成本实现达成较高的抢票效率，需要以倒卖车票罪进行规制才能实现对抢票行业的良性引导，这也从企业刑事合规的角度对抢票软件的研发公司提出了规范性要求。
4.3 倒卖车票罪的违法要素界定
《中华人民共和国刑法》第227条规定的倒卖车票、船票罪，罪状表述较为简单，仅为“倒卖车票、船票，情节严重的，处……”，有必要通过对倒卖车票罪进行解释，使该罪的构成要件要素能够评价Web3.0时代的犯罪行为。“刑法语词的表述可以不变，其含义完全可能随着时代的发展、法益保护要求的变化、行为方式的异化而实现旧瓶装新酒。”
4.3.1 规范的客观构成要件要素：非法控制票源后出售
第一，刑法第227条中的“倒卖”是规范的构成要件要素，而非记述的构成要件要素。规范的构成要件要素是由评价概念所表述的，记述的构成要件要素是由描述概念所表述的。刑法中有四个罪名在罪状表述时使用了“倒卖”，分别是倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票罪、倒卖土地使用权罪和倒卖文物罪，这几个罪名中的“倒卖”明显无法作出同样的解释，因此主张“倒卖属于记述的构成要件要素，仅仅依靠法官的认识活动即可确定倒卖是先买后卖”的观点不能成立。要认定某种行为是否构成“倒卖”，需要法官以特定的违法性为导向理解构成要件要素和评价案件事实。具体到倒卖车票罪中，是否构成“倒卖”应当从侵犯公平购票权的违法性程度来进行规范判断。
第二，“倒卖车票”应当解释为“非法控制票源后出售”。现行火车票售购制度的设计，有排队候补体现社会福利性的一面，也有竞争购票体现市场性的一面。若票源控制是因为公平竞争而导致的结果，那么这应当在刑法的容忍范围之内。但是，若采用不正当的方式控制票源，如违反法律规定使用爬虫软件监控信息、自动重复登录提交订单、自动移除冲突旅客、干扰12306售票系统运行等，则侵犯了购票竞争中的公平性。将“倒卖车票”解释为“非法控制票源后出售”，有助于区分认定抢票过程中不同的技术运用行为，引导形成公平竞争的市场环境。
第三，这种解释结论既适用于传统的倒卖火车票行为，也适用于网络社会中的倒卖火车票行为。传统的倒卖火车票行为中，无论是内外勾结垄断票源，还是违反铁路管理规定大量囤票，亦或假借他人身份打电话大量订票，实际上都是用非法手段控制票源。只不过到了网络社会里，非法控制票源的手段升级到使用网络爬虫、人工智能等信息网络技术，犯罪的本质并未发生改变。
4.3.2 整体的评价要素：情节严重
在以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系下，作为整体的评价要素的“情节严重”，不是指任何严重情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》现行有效的情况下，审理倒卖车票罪案件时必然会考虑对火车票销售数额的规定。应当把数额达到司法解释的规定当作“情节严重”的客观判断标准，而不是构成倒卖车票罪的充要条件。即先判断被诉行为是否符合“倒卖”的构成要件要素，若不符合，无论营业数额多高都不应当构成本罪；即使符合“倒卖”的构成要件要素，在销售数额不高的情况下，也应当认为因未达到情节严重的程度而无需入罪，这样可以实现限缩倒卖车票罪处罚范围的效果。
4.4 倒卖车票罪的责任要素界定
责任要素，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，表明行为非难可能性的诸多要素，包括故意、过失、目的、动机、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等。倒卖车票罪的责任要素较为简单明晰，通常并不引起学者的争论，但现有的学术观点和司法实践中均将“营利目的”作为该罪的责任要素，这是值得商榷的。
第一，刑法条文的表述没有提供倒卖车票罪是目的犯的直接依据。
现行刑法第227条第2款规定了倒卖车票罪，其中并没有对该罪犯罪目的的表述。“营利目的”是论者对法条中的“倒卖”一词进行解释后得出的，即将倒卖解释为以营利为目的进行贩卖。但正如上文论述的那样，这并非对“倒卖”一词的唯一解释方式。在没有刑法明文规定的条件下，倘若一定要将“营利目的”作为本罪的责任要素，那么该要素就必须在犯罪构成中发挥独特的、不可或缺的作用。通常认为作为责任要素的目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，无论是采取三阶层还是两阶层的犯罪构成体系，在构成要件符合且违法性确立的前提下，进一步通过责任要素的判断可以将没有非难可能性的行为出罪。但是，Web3.0时代网络社会场域下的倒卖车票罪，“营利目的”并不是一个恰当的判断标准。
第二，有“营利目的”不一定侵犯了该罪的法益。
若按照传统的倒卖车票罪的犯罪构成来理解，各大抢票软件明确地具有“营利目的”且营业额通常远远超过司法解释规定“票面数额5000元以上，获利数额2000元以上”的标准，将会得出这些业务都应当入罪的结论，这显然有悖网络社会的生活常识。部分论者因而进一步区分违法的“营利目的”和正当的“营业目的”来使得常规抢票软件的行为有了正当化的根据，但这只会增添定义上的含混和理论体系的混乱。当然，若采取本文上述的观点，主流的抢票软件并不符合本罪的构成要件，因此无需通过责任要素的判断即可得出无罪的结论。
第三，没有“营利目的”也有可能对该罪的法益造成侵害。
例如有的倒卖车票团队为了达到吸引流量、积累客户的目的，推出免费帮人抢票的服务，但只要他们获取车票的方式是像上文论述的那样通过侵犯公民个人信息和扰乱购票系统得来的，同样侵犯了普通人公平购票的权利，对法益造成了侵害。
第四，“营利目的”会助长司法实践中主观归罪的倾向。
面对网络倒卖火车票的黑灰产业，司法实践中少数法院在客观证据难以查清的情况下，适用刑法更加偏重行为人的主观意图。例如最高人民法院法研(2015)29号《复函》认为，“以营利为目的，冒用他人身份信息囤积实名制火车票，只要已支付票款，无论车票是否实际售出，均可以认定为倒卖车票罪既遂。”这是典型的通过行为人的主观目的归罪，将犯罪未遂行为做为既遂来处理，加重了对该类行为的处罚。最终造成只要有“营利目的”+“达到司法解释标准的营业额”就可以得出构成倒卖车票罪的结论，在行为人倒卖车票的客观行为具体危害性难以论述的情形下，把重点放在营利目的上，无疑是一种主观归罪的体现。“营利目的”这样一个在倒卖车票罪的犯罪构成中意义不明的要素，很容易为司法实践提供错误的导向。
综上所述，“营利目的”难以在倒卖车票罪中成为表明行为非难可能性的要素，不应当作为该罪的责任要素来使用。应当摒弃将“营利目的”作为倒卖车票罪的责任要素，是否成立本罪最主要的判断依据应当是客观的构成要件符合性。当然，“营利目的”的有无虽然不影响本罪的成立，但可以作为量刑情节加以考虑。
05
Web3.0时代刑法的运用应当更审慎
Web3.0时代中，有的犯罪形式是新兴的，如利用信息网络技术非法爬取信息、侵犯个人信息；有的犯罪形式是传统犯罪的网络异化，如在网上实施的倒卖车票行为。这些犯罪在网络空间里可以相辅相成，最终形成具有相当程度社会危害性的黑色产业链。越是在这种社会因技术产生深刻变革的时期，我们对刑法的运用就越应当审慎。
这种审慎应当体现在对罪刑法定原则的坚守上。刑法用语的含义可能随着时代的发展而改变，但对罪刑法定原则的坚守在任何时期都不应当改变。这既要求司法实践中严格遵循刑法条文和刑法理论的要求来审理案件，不得以打击犯罪的名义随意简化具体犯罪的成立条件，也要求刑法学者在对刑法条文进行诠释时充分考虑到特定词语可能含义的边界，避免扩张解释成为类推解释。
这种审慎应当体现在不轻易废立刑法罪名上。“实名制下无倒卖，倒卖车票罪应当被废除”一直是一个强有力的观点，类似的观点在可预见的未来也必将反复出现，这背后其实体现的是一种科技乐观主义的态度，认为科技的不断升级可以带来社会管理秩序的持续提高，达到一定程度即可泯灭一些犯罪的存在土壤。但是，技术本身是中立的，网络犯罪也会迭代升级。若用发展的眼光来看，当网络管控的技术力压过网络犯罪的技术力时，就体现为特定时期特定类型的犯罪率下降，反之当网络犯罪的技术力压过网络管控的技术力时，就体现为特定时期特定类型的犯罪率上升。再加上科技本身是不断发展的，因此Web3.0时代的犯罪率注定处于一个不断消涨的过程中，这就意味着将某一刑法条文的激活次数、适用频率当作其是否应当被废除、变更的依据是不恰当的。2020年到2021年期间发生的倒卖火车票案件数量较之往年有非常明显的下降，很大一部分原因是受到新冠疫情的影响人们出行减少，哪怕在“春运”期间较之往年同期火车票的需求量也有很大的下降，另一部分原因才能归功于12306网站对火车票销售系统的升级。即使倒卖车票罪目前的适用率较低，但只要值得保护的法益还存在且未来还有人可能会被侵犯，那么这个罪名就应当被保留。
这种审慎应当体现在对刑法适用平等性的维护上。尽管本文为了行文方便，使用了主流抢票软件和倒卖火车票黑产两个对立的词语，但不得不承认二者的界限是非常模糊的，甚至在一定条件下是可以相互转化的。例如携程网的抢票服务早在2013年就被报道出来存在囤票揽客的情况，近百名用户因信息不符被卡火车站。也许是当时处于互联网企业野蛮生长的初期，也许是那时人们对倒卖车票罪的法益认识还不够深入，总之最终没有人被追究刑事责任，携程网也在被铁道部约谈之后逐步改进了自己的算法模式。近两年一些倒卖车票罪案件之所以成为舆论的热点，很大程度上是因为获罪的都是小企业或个人，他们所做的事情和主流抢票软件曾经做过的没什么差别却最终被判刑，让人们对刑法适用的平等性产生了怀疑，质疑大型互联网公司似乎得到了法律的倾斜保护。对此，更应当坚持用同样的刑法标准去约束每一位主体，最终的结论应当是倒卖车票罪的入罪门槛需要足够的高，在判断是否形成票源的控制时应当有强有力的客观证据作为支撑，否则应当得出无罪的结论。
06
结语
面对网络社会治理中的新挑战，要加强刑法规制的有效性，就必须对刑法的诠释与运用顺应时代进行升级。“刑法的目的在于，以社会治理需求作为导向调整社会利益，通过惩罚犯罪的手段对社会中的利益进行重新分配和调整。”穷尽目的解释、体系解释等刑法教义学方法，探寻法律条文的所有可能含义。同时还要对网络犯罪的产业链模式有整体性的认识，在理解网络犯罪分工配合的基础上正确运用共犯理论、罪数理论。面对网络社会治理中的新挑战，刑法更应当被慎用。对于Web3.0时代倒卖车票犯罪的治理，应当在罪刑法定原则的指导下做到准确识别、精准打击，不宜将打击面扩大到“有偿代购”“助力抢票”等方兴未艾的行业上。至于因抢票网络服务提供者的强势地位而对用户产生的不利影响，亦或不同抢票软件之间失当竞争行为导致的负面效应，应当通过行政法、经济法来调整。刑法的任务限于划定好市场竞争的边界，将具有法益侵害性的行为排斥在外。
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