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本文结合数据分析和实务经验，分析在不正当竞争之诉中诉由的选择，提供了相应实操建议。
作者：张白沙 葛蓝忆
在此前发布的《匿名举报、实名爆料，名誉保护之方（中）》里，我们聚焦商业诋毁，从裁判实例剖析了商业诋毁行为的构成要件，本篇我们将结合数据统计和实务经验，继续分析此类案件中诉由的判断与选择，以及相关重点实操关注点。
（二）提起民事诉讼：名誉侵权还是商业诋毁？
首先，若实施不法行为的行为主体，并非经营者，即并非从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织的商事主体，且并非为上述主体之利益，则通常不具有不正当竞争之诉中的诉讼主体资格。举例而言，如不满被解除劳动关系的员工、普通网民等，由于通常不具有经营者身份，而不可成为商业诋毁之诉的原告。
其次，虽然竞争关系的成立有法院认为并非商业诋毁成立的构成要件，但仍然具有原告主体资格意义。因此，原告若与被告之间不具有竞争关系，被告行为不具有为自身谋求竞争性利益、竞争优势之目的，则无法通过商业诋毁之诉维护自身权益。举例而言，针对媒体纯粹的新闻报道、评论，由于双方不存在反不正当竞争法保护的竞争性权益，同样无法通过商业诋毁之诉主张权利。
综上，判断应选择何种诉由时，可参考下图：
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那么，在可同时提起名誉侵权和商业诋毁之诉时，选择何种诉由更佳？
1、程序上的考虑
笔者分别以“商业诋毁纠纷”为案由，以及“名誉权纠纷”加“法人名誉权”为关键词为在Alpha案例库进行检索，结合相关数据，分析得出以下结论：
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从耗时来看，商业诋毁纠纷的审理周期较长，上诉比例较高，而名誉权纠纷审理周期相对较短；从管辖来看，商业诋毁纠纷的管辖层级相对较高，且一般为法院的知识产权法庭审理，商事角度考量较多，一定程度上更容易理解和倾向保护法人商誉。因此，从程序上看，名誉侵权纠纷审理耗时整体较短，复杂度相对较低，效率角度更佳。
2、实体上的考虑
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从裁判结果看，商业诋毁纠纷的胜诉率相对较高，全部驳回的比例远低于名誉侵权；从判赔额、证明责任分配和救济手段上，相比而言都更有利于原告。以法人名誉权起诉的案件中，由于被告可能存在消费者、舆论监督者身份，加之需考量言论自由和名誉保护的利益平衡，都一定程度上增加了原告的举证责任较重，因此，从数据上看，在可同时选择名誉侵权和商业诋毁时，以商业诋毁起诉结果更佳。
二
谁来做：遭受名誉侵害时，以谁的名义追责？
（一）侵犯法定代表人名誉，可否以公司名义起诉？
企业法定代表人作为自然人，享有其自然人名誉权，但由于其身份具有特殊性，根据民法典之定义，其为代表法人从事民事活动的负责人，因此，在特定条件下，贬损法定代表人的名誉，可能构成对法人名誉的侵害。常见的情形主要有：
1、针对法定代表人的职务行为、履职行为进行诋毁。如，针对法定代表人参加的商业活动、签订的合同等商业行为进行诋毁。
2、言论能够指向法人，可能导致法人社会评价的降低。如，（2016）沪0115民初23736号：对于法人的法定代表人的评论，如果足以影响到社会公众对于法人的生产能力、经营作风等的评价，那么应该认定对于该法定代表人的评价能够指向法人。
3、言论指向法定代表人经营该企业所必须具有的品质、信誉。如，捏造事实称经营娱乐业的法定代表人涉黑、涉黄等。
在上述情形下，法定代表人可与法人共同提起名誉权侵权诉讼，也可分别提起名誉侵权和商业诋毁之诉。根据最高人民法院在（2019）最高法民申4791号的观点，当诋毁信息既针对经营者，又针对经营者的法定代表人，公司和法定代表人分别以商业诋毁、名誉侵权起诉请求赔偿的，因诉讼标的不同，不构成重复起诉。
（二）侵犯不特定员工名誉，可否以公司名义起诉？
在侵权言论针对不特定员工时，可否以法人名义起诉的衡量，核心仍是以该诋毁言论多大程度上能够引起对法人社会评价的降低。若言论与法人的关联性强，或员工身份较特殊，其身份、形象与法人高度绑定，如学校与教师[1]、公司与创始人和高管，此时，法人作为适格原告起诉的合理性较高。
三
对谁做：遭受名誉侵害时，可以追究谁的责任？
（一）匿名行为，如何找到责任主体？
实务中，诬告者往往采取匿名的方式发表、散布不实信息。为起诉之需要，匿名者真实身份信息的调查通常是实务难点。根据我们处理相关案件的经验，对于调查此类信息，律师调查令是非常有效的工具。
通过律师调查令能够查到的信息，不仅包括：实名认证信息、支付宝实名认证信息、网易邮箱注册信息及最后一次登录位置及IP地址、社保信息等；还可：向第三方公司、组织、机构（如受到举报信息的单位）寄送律师调查令了解其掌握的有关匿名举报的信息。而根据我们经验，相关单位通常均会就律师调查令中问询之事宜予以回复。
需注意的是，申请律师调查令的时限，不同地区法院规定不同，但均有一定的裁量空间。以广州地区为例，虽然广东省高院规定律师调查令须在举证期限内提出，但我们经办案件中，法官认为有必要查清事实的，也在开庭审理结束后同意律师调查令申请，并以书面方式进行证据交换和质证。
另外，申请律师调查令也需注意地方规定中对于律师委托权限的要求，部分地区要求特别代理方可申请，广东省规定为一般代理即可。
（二）自然人行为，如何追究法人的责任？
法人作为拟制的主体，其行为往往需要通过自然人来完成。而在名誉侵害发生时，自然人行为可归责于法人的情形有两类：一是以职务行为为典型表现，但职务行为成立，公司担责后自然人则不承担相应责任。二是自然人与法人共同承担责任的情形。
1、职务行为
当自然人作为法人员工，为法人之利益，发表侵害他人名誉言论时，其行为可能构成职务行为而归责于法人。考量职务行为是否成立的要素包括：
（1）行为发生的场合是否与职务相关
显然，若诋毁行为发生在常见的商业场合、体现在商务平台上，如在商务会议、公司官网、交易文件上，则员工言论和行为将很大程度上构成职务行为。但随着互联网平台的发展，员工的个人私域也可能具有商务属性。
如在上知院（2020）沪73民终22号案中，法院认为朋友圈具有营销平台性质，朋友圈中言论也可能构成职务行为。由于员工朋友圈中的内容既有关于个人生活内容，也有很多关于公司的营销内容，结合员工本人系公司销售人员的身份，其朋友圈并非仅限于个人私密的社交平台，而是兼具营销平台的性质。据此，法院认定该自然人行为构成职务行为，归责于公司。
（2）行为内容是否具有工作属性
言论和行为与职务相关的典型，即是员工将公司的产品、服务等与竞争者进行比较，或直接对公司竞争者的产品或服务进行贬损性的评价。即在上述情况下，员工行为的内容实际上具有工作属性，而非私人性质。
同样地，在上知院（2020）沪73民终22号案中，法院认为被告员工朋友圈的内容涉及到公司的直接竞争者产品，并将两产品进行比，内容上具有工作属性。
根据我们案件经验，与公司业绩直接关联的销售岗位员工，由于其工作内容与公司产品或服务的销售直接相关，因此涉及到公司竞争者的言论更容易具有工作属性。可见，员工本身的岗位性质也是其行为内容是否具有工作属性的重要影响因素。
（3）行为的主要受益人是否法人
当员工行为的主要受益人为法人时，其行为更容易被认定为职务行为。在上知院（2020）沪73民终22号案中，法院认为，涉案员工作为公司的销售人员，其发布涉案信息虽与其个人利益有关，但主要受益人是来电公司，因而从受益人角度，公司应当承担商业诋毁责任。在南京中院（2019）苏01民终1390号案中，被告两名员工在朋友圈发布了相似的诋毁原告公司的内容，南京一、二审法院均认为涉案员工已离职，为自身利益发布诋毁信息不合常理，受益人均为被告公司，故应承担商业诋毁的侵权责任。在北知院（2018）京73民终1608号案中，被诉公司一员工在以自己名义注册的新浪博客上发表诋毁竞争对手言论，法院认为涉案博客中主要文章均与促进公司经营的业务有关，博客文章均与员工履行公司职责有一定的内在联系，相关利益亦归于公司，故认定员工发布涉案博客文章的行为系职务行为，归责于公司。
2、共同侵权
自然人侵权行为，与法人构成共同侵权的情况，多见于一人公司、自然人为公司实际控制人或控股股东情形。在这种情况下，自然人与公司利益高度一致，则应承担共同侵权的法律责任。
自然人以自身名义和法人名义作出侵权行为，利益一致、有共同行为的，与法人构成共同侵权。在江苏省高院（2016）苏民终723号案中，法院认为，自然人被告作为公司被告的独资股东，既以其个人的名义，又以公司的名义共同发布了被控侵权言论，二者具有共同侵权的主观恶意。法院将个人行为的责任归属于公司，系基于其个人行为的目的是为其经营的公司获得更多的竞争优势，而由于公司为一人有限责任公司，故认定二者具有共同侵权之故意，个人也应当承担相应责任。另外，在最高院（2012）粤高法民三终字第323号案中，最高院同样持这一观点，认为被告自然人为被告公司经销商、董事长和法定代表人，其个人利益与公司利益高度一致，均为原告公司的竞争对手，相互之间或者存在意思联络，或者存在活动指导、提供资金、管理资金、组织策划等方面的支持、帮助，共同实施了商业诋毁行为，个人应与公司承担共同侵权的法律责任。
自然人以法人名义作出侵权行为，利益一致、自然人有控制能力的，与法人构成共同侵权。在重庆第一中院（2019）渝01民终1026号案中，法院认为，“就司法层面而言，法院在认定某一民事行为的行为主体时，应当综合考虑实施该行为的自然人身份、职责、行为名义、组织业务范围、受益人、行为性质等因素，以合理界定个人行为、组织行为以及共同行为。如果自然人与其所属组织存在身份、利益混同情形且自然人对该组织有控制能力，则对该自然人以组织名义实施的以该自然人为直接受益对象的行为，即便该组织自认其为组织行为，仍应被认定为共同行为。”
由此可见，职务行为的成立虽可以使自然人背后的法人承担责任，但由于公司担责后自然人则不承担相应责任。而现实中，公司被告的担责、赔偿能力通常远强于自然人，因此，在实务中需谨慎主张主体间的法律关系，如案件事实允许，则往共同侵权方向相对更佳，能够避免胜诉后仅由自然人担责，而无法获得有效赔偿的不利结果。
结语
作为全文总结，面对名誉损害时，需综合考虑保护路径、权利主体、责任主体因素，以寻求切实有效的名誉保护之方。就保护路径而言，刑事、民事的选择主要取决于损害的严重程度，民事中名誉侵权和商业诋毁的选择则需要多角度的衡量，从法人维权的角度通常商业诋毁更具有针对性；就主张权利的主体而言，损害自然人名誉的行为未必不能以法人名义维权；则同样的，就责任主体而言，自然人行为也可能由法人担责，但主张职务行为时需注意自然人因此免责的可能。而就程序上的手段，随着律师调查令制度的完善和进步，善用律师调查令在取证中的能动性，能够很大程度上弥补在名誉损害案件中，事实隐蔽难以查明的常见困境，使维权之路更添助力。
[注]
[1] 北京大学诉邹恒甫名誉权纠纷
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《匿名举报、实名爆料，名誉保护之方（上）》
《匿名举报、实名爆料，名誉保护之方（中）》
作者简介
张白沙 律师
广州办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 诉讼仲裁, 投资并购和公司治理
特色行业类别：通讯与技术
葛蓝忆 律师
广州办公室 合规与政府监管部
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