前情提要
这几天接触了一个MCN机构和主播间合同纠纷的案子，刚好朋友也是在MCN机构工作，晚上也一起聊了一些关于直播行业和主播现状的话题，了解了许多，也思考了很久。究竟MCN机构和主播背后又有哪些不为人知的爱恨情仇呢？
内容概述
MCN（Multi-Channel Network），即多频道网络，一种多频道网络的产品形态，是一种新的网红经济运作模式。这种模式将不同类型和内容的PGC（专业生产内容）联合起来，在资本的有力支持下，保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现。简单来说，MCN机构可以理解为主播和直播平台之间的桥梁。MCN机构通过与主播签订经纪合同，约定主播为机构旗下的独家签约主播，机构为主播提供合作互动平台或推荐优质流量资源，帮助主播提高人气热度。主播则通过在直播平台上展示自己的“才艺”，如唱歌、舞蹈、聊天、游戏等，吸引流量，通过观众在直播平台上打赏的虚拟礼物，如飞机、火箭、佛跳墙、游轮汽车等，在平台扣除相应手续费后提现作为自己的利润所得。MCN机构作为一个中间桥梁，则会与主播之间就虚拟礼物变现后的利润所得约定分成比例。另外，MCN机构与主播之间会约定每日直播时长、每月直播天数、直播任务以及巨额违约金。近年来，新闻媒体也不断报道出大主播赔偿MCN机构天价违约金的事。如王者荣耀主播张大仙违约金300万，嗨氏违约金4900万；LOL主播韦神违约金3000万；PUBG主播蛇哥1.5亿违约金。很多人不经疑惑……经纪公司和主播之间属不属于劳动关系呢？这种天价违约金的约定也是合法能被支持的吗？今天我们就来剖析下他们背后的爱（fa）恨（lv）情（guan）仇（xi）。
案例剖析
MCN机构和主播之间通常会签订一份经纪合同，来约定双方之间的权利义务。作为一种新型经济方式下衍生出的合同，经纪合同是一个综合性商事合同，涵盖了行纪、居间、代理、经纪、管理、经营、合作等关系，甚至会涉及到劳动或是劳务的关系，难以用某一固定的法律关系去定性双方主体之间的关系，在双方合同履行或产生纠纷后的司法实践过程中，也需要通过综合性的事实证据去认定双方间法律关系。
先来看一个《最高院公报劳动争议案例裁判规则汇总（2004-2020）》中的案例。李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷(2018)渝0105民初8250号基本案情：被告于2016年6月27日注册成立，招募原告从事网络直播 。2017年11月29日，原、被告签订主播独家合作协议，主要约定内容如下：1.被告作为经纪公司为原告提供才艺演艺互动平台，原告在被告的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入。2.原告成为被告的独家签约主播，被告为原告提供独家演艺内容及相关事务，合作期间，原告保证全面服从被告安排，被告同意给予原告相应的推荐资源。3.原告承诺并保证在协议有效期内只能在被告指定的场所从事才艺演艺。4.协议期限为2017年11月16日至2020年11月1日。5.收入及结算：结算收入包括原告获得的提成收入及被告支付的保底收入。原告在被告指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，被告每月支付原告2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定。原告通过被告在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，原告从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与原、被告的约定将收益扣除部分后转账给被告，被告根据与原告的约定将收益扣除部分后转账给原告，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。2018年4月27日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超期未作出受理决定，原告诉至本院。法院审理：本案中，原告基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从原、被告签订的主播独家合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，原告的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，原告的直播行为也无法看出系履行被告的职务行为，被告基于合作关系而衍生的对原告作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，原告的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，被告并未参与原告的直播行为且无法掌控原告直播收入的多少，仅是依据其与原告、直播平台之间约定的比例进行收益分配，原、被告双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，原告通过被告在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是被告的经营范围，被告的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，原告基于劳动关系提起的诉讼请求，本院不予支持。
法律分析
认定用人单位和劳动者构成事实劳动关系的法律依据是：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从法规中我们可以看到三层逻辑，分别为主体资格、管理报酬、业务范围。主体资格即双方之间为不平等的主体关系，通常为企业或组织和自然人之间形成劳动关系。管理报酬则体现为人身依附性和组织隶属性，这也是认定劳动关系的首要标准与核心特征。劳动者服从公司管理制度，如考勤打卡、上班休假、晋升晋职等，用劳动力这一生产要素换取相应对价，即劳动报酬。业务范围即是劳动者提供的劳动属于用人单位的业务范围，且通常劳动者的工作业务是具有不可替代性的，不能随意指让他人替自己完成特定业务。回到上述案例中的经纪公司和主播双方之间。主体资格上为企业和自然人，满足劳动关系基本要素。管理报酬上主播的直播时长、地点、内容均不固定，无需参照公司管理考勤打卡、上班休假等，获得的报酬也是通过第三方直播平台的虚拟礼物变现所得，不满足劳动关系基本要素。业务范围上经纪公司业务包括直播策划服务，但并不包括网络从事直播的内容，即主播提供的直播并不构成经纪公司业务范围，不满足劳动关系基本要素。因此法院认定双方之间不构成劳动关系，于法有据。中伦律师事务所于2021年写了一篇有关MCN机构和网红主播之间争议纠纷的分析报告，其中通过数据表明：以北京、湖南、浙江、江苏等四地的判决为例，持此观点的判决占比约为96.92%，属于当前的主流观点。但也可以看出，部分法院也可能倾向于认定网红主播与MCN机构之间构成劳动关系。如以下判决：一、文军霞与苏州君逸凡文化传媒有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书（(2021)京0113民初19169号）二、长春市某传媒有限责任公司、唐某某合同纠纷民事一审民事裁定书（(2021)吉0102民初7084号）三、郑州市聆听文化传播有限公司、甄梦楠劳动合同纠纷二审民事判决书（(2021)豫01民终531号）感兴趣的朋友可以自行在裁判文书网上检索相关判决。通常认定为劳动关系的主要理由为以下三点：一、MCN机构对网红主播进行人事管理（包括考勤、奖惩等）。二、MCN机构为网红主播提供工作场所及设备，甚至要求网红主播必须在MCN机构限定的场所内进行直播活动。三、直播活动的收益直接归属于MCN机构。我们再分析下巨额违约金的法律依据。据分析报告指出，在目前检索到北京、湖南、浙江、江苏等地的相关案例中：请求金额在10万以内的案件数量为32个，占比约为18.71%；请求金额为10万至100万的案件数量为114个，占比为66.67%；请求金额为100万至500万以内的案件为15个，占比约为8.77%；请求金额为500万以上的案件数量为10个，占比约为5.85%。请求违约金金融均值平均数计算为45.6万。从判决结果看：违约金诉求被全额支持的案件数量为25个，占比14.62%；违约金诉求被全部驳回的案件共23件，占比13.45%；违约金诉求部分支持的案件为123个，占比71.93%。违约金诉求支持率高达86.55%。违约金诉求的支持与否，数额多少属于法官们的酌情判决和自由裁量的范畴，通常影响法院认定违约金金额的主要因素包括：网红主播的履约时间、网红主播的影响力、网红主播在MCN机构服务期间的获利、网红主播收入的稳定性及经济承受力等。民法典对违约责任的规定，第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当网红主播流量热度起来后，流水高且快，礼物多且贵。所以当主播违约单方解除合同后，合同履行后可以获得的利益，就构成了违约金的很大一部分，网红主播或者说全民主播年入数百万甚至上千万，合同继续履行下去的可得利益就是一个很可观的数额。另外，主播解约后一般会跳槽到同类直播竞争平台，如我们熟悉的从斗鱼直播平台跳槽到虎牙直播平台的主播韦神，无形中会让大批衷心观众一同出走，直接或间接给直播平台带来了经济上和流量上的损失，这种也会被直接认定为对守约相对方造成的损失。因此可以看出，支持巨额违约金是有法可循的，但应当结合主播现实影响、对公司造成的损失后果和双方的实际履约情况等各方面因素去综合认定。
律师建议
直播行业的兴起，网红产业的推广，金钱流量的诱惑，让更多的人选择踏上了网络直播这条道路，各种MCN机构也如雨后春笋一般冒了出来，其中不可避免的存在鱼龙混杂的现象。大部分年轻主播学历层次较低，社会经验不足，很难以一己之力去和公司团队抗衡，难免在合同上被下绊子，收益上被使手脚，曾经有过多起主播费心费力直播不仅没赚到钱，反而还需要承担违约金的案例。针对上述现象律师建议：一、签订合同前多留一份心眼，应尤其关注双方权利义务和违约法律责任等条款，对是否有直播时长、直播任务等规定有初步了解，对合同把握不准的可以请律师审查经纪合同，确保自己的合法权利和维权途径。二、工作后若发现经纪公司涉嫌克扣提成，违规管理等，应当即时留存好相关证据，如扣款行为、扣款依据、考勤记录、日常管理制度、请假制度、员工登记表等，用来证明公司是否违反合同约定义务，更甚者，证明主播是否与经纪公司间构成劳动关系。三、不要私自单方解除合同，否则极易承担合同项下的违约责任，应当就合同约定双方权利义务条款，能够证明公司确实已经违背了约定义务后，通过书面形式向公司发出解除合同通知，同时留存好相关事实证据，避免在以后的纠纷中由于举证不能承担不利后果，导致背负巨额违约金。三百六十行，行行出状元。但同时，入行需谨慎，更应当学会用法律的武器维护自己的合法权益。