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擅自使用知名服务特有装潢纠纷办案指引
作者：施荣律师（上海申新律师事务所，号：jonas_shi，邮箱:[email protected]）
大部分知名商品的反不正当竞争案件主要涉及实物产品，很少涉及经营场所装潢。现有能检索到的此类案件判决并不多，如哈尔滨远大顺峰餐饮有限公司诉刘燕燕、北京九头鸟诉九头鹰、北京九头鸟诉九头凤，均是涉及餐饮行业特有装潢。
现行法律法规和司法解释对如何审理经营场所知名装潢纠纷缺乏具体细则，类似判决书也未详述原告律师具体如何举证。以下是笔者从2014年所经办的一起二手车销售行业的知名经营场所装潢纠纷当中，总结得出的办案指引，希望能够为同仁和企业提供参考。
本案当中原告当事人的装潢要素主要体现于建筑外立面、整体外部建筑设计风格与颜色组合、室内设计风格与颜色组合、营业用具的式样与颜色等。本指引仅针对如何证明装潢特有、如何进行原被告装潢比对、如何反驳被告不侵权抗辩等内容，至于如何举证构成知名商品或服务、如何举证经济损失等内容，则不在本指引讨论范围之列。
一、构成知名服务的经营场所装潢不正当竞争的行为要件与法律依据
《反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款： 在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条： 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条： 足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
由上分析可知，构成侵犯知名商品特有名称和装潢的要件如下：(1)原告的商品名称、装潢独具一格，属于原告特有； (2)原告所主张的商品达到知名程度（不要求全国范围内，但至少一地或几地）； (3)原告的商品与其名称、装潢之间具有紧密联系； (4)被告使用的商品名称、装潢与原告相同或近似； (5)被告的使用行为足以导致消费者发生误认和混淆； (6)被告不存在满足法律规定的抗辩或者免责事由。因此，原告的举证策略应当围绕这六点展开。
二、经营场所的装潢的显著性有无：参考商标法
关于此一点，类似于商标显著性的判断，司法解释和实践采取排除法进行确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢: (一)商品的通用名称、图形、型号; (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称; (三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状; (四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”
不过，最高人民法院也作出了一个但书条款，亦即：“前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。”尽管如此，最高法院针对认定标准作出了下限规定（同条第三款）：“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。”
尽管如此，司法实践中原则上只要原告所主张的装潢不违反前述第二条第一款的规定，也不违反同条第三款的规定，在没有相反证据的情况下，法院原则上认可其显著性，接受“特有”的主张。
三、如何收集、固定并呈现己方的经营场所的装潢证据？
3.1原告提供服务的名称、装潢独具一格，属于原告最先使用
1)最早使用服务名称的杂志、新闻报道、网页等；
2)最早含有总部店外立面装潢设计的杂志、新闻报道、网页等；
3)最初为原告设计总部店外立面装潢设计的合同、发票、受托设计公司的基本信息与联系人等；
4)针对原告现有的门店逐个进行公证取照，仔细拍摄外立面、内景布置、店员着装等；
5)对原告官网当中体现了特有名称、装潢的网页进行公证；
6)根据前述第1)与第2)发现的网页，进行公证。
如果根据第1)与第2)找到的杂志、报纸原件已经充分可证明最早使用的事实，那么相同内容的6)网页公证可不做。但是，第4)项的门店公证、第5)项官网公证，则必须做。实践当中，由于当事人的门店可能较为分散，可以指导门店工作人员协助当地公证处完成公证。
3.2 原告所主张的服务达到知名程度
1) 销售与利润
有关此一点，需要不可避免地披露当事人的商业机密信息，即销售额、利润表、审计报告等等——司法实践中，原告拒绝披露此类证据的，法院绝对不会支持原告诉请——实践中，法院会接受原告因披露这些证据而要求进行不公开审理，且严格要求被告保密。有鉴于此，需要指导当事人收集整理开业至今的前述证据。
2) 广告宣传
除了实际销售情况的证明，广告宣传的持续时间、力度、渠道、地域范围等情况，也是至为重要的，因此需要指导当事人收集整理自开业至今留存的广告宣传证据，如广告代理合同、广告样刊或样稿、广告费发票等。
3) 各地门店的工商资料
从当地工商部门调取工商登记资料，至少两份盖章件以便质证。这些工商登记资料是为了证实当事人存在多家门店的客观事实，仅仅门店照片是不足够的。如果分店不是原告控股或参股，则必须提交加盟特许合同的副本。
3.3 如何办理门店（经营场所）的现场公证
法院对知识产权类诉讼的证据形式要求较为严格。如果不是原件书证，比如电子证据、建筑物实景、网页证据等，法院不接受简单的纸质打印件，仅接受公证书。鉴于我们最终需要向法庭提交建筑物与室内设计的图片，因此我们需要公证员对整个过程摄像，并对装潢要素进行重点拍照。以本案为例，我们协同公证员对以下装潢要素进行了重点拍摄：
•在距离门店100米左右之处，对建筑物外立面的前、后、左、右进行拍照；
•在距离门店20米左右之处，对门店大堂与周边的物料进行拍照，比如横幅、彩球、标语、彩旗等；
•进入门店大堂之后，对前台、服务人员及装饰物进行拍照，并对身着制服的工作人员拍摄全身照；
•选择一个视野比较开阔之处，对室内整体进行取景，以获得整体视觉观感；
•选择一条能够完整游览所在楼层的线路，边走边摄像，重点对装饰物、商标、LOGO、横条、车辆前脸和尾部的标贴、正在工作当中的工作人员的形象、财务室维修处休息处等处的门牌、楼梯或电梯外部及内部、起支撑左右的室内梁柱包装进行拍照；
•从工作人员手中索取宣传册资料，列为公证书的附件；
•如果该门店属于多层建筑或租赁多层，则每一层均须按照前述线路操作拍摄；
•需要特别提醒公证员应当提供彩色打印的公证书，将前述重点拍摄的照片，以时间先后顺序打印并装订，并随附光盘；
•为了便于向法庭展示并提交证据，应当向公证员索取前述照片（原始大小）与视频的电子版。
在笔者看来，关于装潢证据的举证过程中，必须注意到经营场所本身悬挂的店招或名称也是整个证据链的主要一环。也即是说，在这类案件当中，知名商品(服务)的特有名称与装潢的举证是同步、交叉进行的。如果当事人以前发生或知名商品的不正当竞争纠纷，可以提交相应判决书或调解书作为证据提交，由此可以减轻有关构成知名商品的举证难度。另外，在商标异议和评审程序中，如果当事人曾经以权利人身份阻击恶意抢注或者近似商标，并取得了商标局或商评委出具的构成一定知名度商标的决定书或裁定书，也是十分有利的证据材料。
四、如何收集、固定并呈现对方经营场所的装潢内容与要素？
在完成己方当事人经营场所的现场公证之后，需要对被告经营场所完成相同的现场公证。由于此类纠纷甚少，并非每个公证处的公证员均能理解反不正当竞争法的相关规定和最高院的相关司法解释。笔者在上海本市办理门店现场公证时，就为了向公证员解释清楚法律条文、不存在公证风险等问题而颇费口舌之力。
笔者曾经设想联系外省市公证处办理被告经营场所的现场公证时，只需要再多一份口舌之力即可。然而令人遗憾的是，困难比想象当中要大得多。根据笔者的总结，外省市公证处（包括笔者经办本案的山东某地级市）受案范围十分有限，对知识产权与反不正当竞争法的相关法律条文了解甚少，作为原告代理律师与其沟通时显得十分困难。对于原告律师来说，尽管我们解释此次公证只是对被告经营场所本身的现状进行匿名拍照并取证，不涉及对被告权利义务或责任的任何判断，该市没有一家公证处能够接受我们的解释，均拒绝受理。最终我们不得不延聘上海本市公证处，远赴千里取证，其中艰辛可想而知。
由于针对被告经营场所的现场公证是秘密进行的，被告工作人员并不知晓我们与公证员的真实来意，尽管如此，为了保护自身安全，我们建议按照以下方式进行操作：
•在未进入店铺之前，完成对外立面、门店大堂等处的拍摄，速战速决不宜久留；
•进入店铺之后，不宜直接对前台进行拍照，以免引起怀疑；
•以顾客身份对待售产品进行“品头论足”，并重点对室内装潢要素完成拍摄；
•以顾客身份向工作人员索取宣传资料，列为公证书的附件；
•在完成以上拍摄之后，与前台工作人员稍作攀谈之后即可快速离开，此时注意拍摄前台；
•公证书的形式与要求与己方公证相同。
五、如何提炼出己方构成知名装潢的论点与相应的事实依据？
司法实践当中在认定原告服务构成“知名”之后，对原告经营场所的装潢是否构成“知名服务的特有装潢”的认定标准，会有适度放宽和降低。但是，尽管如此，原告仍然有必要对以下涉及“装潢特有性”（也可以借鉴商标法称之为“显著性”）的要点完成举证：
1.原告经营场所当中所使用的特有名称、标识、LOGO是否已经完成商标注册；
2.原告经营场所当中使用的特有用具是否具有自主设计，若是则是否已获得外观设计专利；
3.原告经营场所的建筑外立面、整体建筑与室内设计，是自行设计，还是委托专业设计公司研发而来；
4.若是由专业设计公司完成的研发，则是否存有相应的设计合同与结算发票、设计思路与底稿、初稿二稿直至定稿的各种版本的设计方案、原告当事人与设计公司的重点沟通记录（尤其是电子邮件）等等；
5.若是由专业设计公司完成的研发，则委托设计合同是否已经约定全部知识产权权利（尤其是著作权）是否已经完整归属于原告当事人，若已归属则权利变动发生于何时；
6.若是自行设计完成的，则须提交与前述相类似的证据，包括设计人信息、各种版本的设计稿、内部会议记录、构成职务作品的声明或协议等；
7.设计思路当中有无体现出借鉴他人在先设计，尤其是即使借鉴同行业设计，仍然体现出自身独创性；
8.在原告宣传资料、官网、第三方新闻报道当中，经常被突出体现的装潢要素有哪些？通常情况下，往往是建筑外立面、大堂、前台、待售车辆前脸与尾部的标贴、室内营业用具等等。
六、以怎样的形式向法庭提交己方构成知名装潢、对方侵权的法律意见
如果以为完成以上四、五的公证之后，就完成了原告的举证，那么就大错特错了。从法官角度来讲，一方面是面对此类案件的海量证据材料可能一时间无从下手，另一方面则是根本不熟悉也不了解原告当事人的企业实际情况，从而导致法官是无法从公证书本身当中直接分析并得出是否构成不正当竞争的结论的。如果律师把这部分工作扔给法官处理，则不啻于将案件的走向扔向了不可控的深渊。在笔者看来，完成公证只是走出了第一步，接下来的几步至关重要，简要说明如下：
1.原告律师必须起草一份精炼的原告当事人公司发展的历史报告，有助于法官了解原告当事人的业务、特点、客户对象、所处行业领域等等，并对原告公司提供服务的方式有一个初步的了解。这份历史报告不能太长，两页纸足矣，另外还应当附公司发展大事记（以大纲形式列明）、现有知识产权权利清单与状况说明、分发给到店客户的彩色宣传资料等等。
2.接下来，原告律师必须总结并归纳出助益原告当事人业务发展的装潢要素，尤其是那些会给潜在消费者和到店客户产生视觉吸引力的要素，以图文解说的形式制作成PPT，同时向法庭提供彩色打印版与光盘电子版。
3.再接着，原告律师必须从针对被告完成的店铺现场公证、官网网页公证（如有）等证据材料当中，提取出与前述原告PPT内装潢要素相同或近似的要素，以图文比对、配解说文字的形式制作成PPT，同时向法庭提供彩色打印版与光盘电子版。
4.仅仅向法庭提交PPT是不足以解释清楚一切情况的，原告律师还必须为解说PPT自行完成庭审时待陈述的发言稿，并自行演练PPT解说数次，以免庭审时忘词，也可以检查是否存在疏漏。
七、被告能够据以抗辩不构成不正当经常的合法理由
作为原告当事人的委托律师，我们应当尽可能就诉讼案件涉及的法律风险作出提示（不局限于仅提示对当事人有利的部分），以便当事人充分了解本案的案情和走向。作为被告一方而言，在被诉涉嫌此类不正当竞争的案件中，被告往往采取四种途径以免除己方责任：一是在先使用，二是虽在后但善意使用，三是反驳原告的名称和装潢不属于特有（比如属于惯常设计，或同行业竞争者普遍采用），四是反驳原告的知名商品不是知名商品。
以笔者经办的本案为例，被告公司成立日期远远晚于原告当事人开展服务的最早日期，明显不属于第一种情况，那么是否构成“虽在后但善意使用”呢？根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”
尽管笔者当事人在山东某市尚未开设分店，因此属于“不同地域范围内”，但是被告如要举证证明其属于“善意”，则在实践当中，法院通常是反推根据排除法认定的，也即是说：在已经认定使用了相同或近似的知名商品特有的名称、包装、装潢的前提下，推定被告恶意，除非被告有足够证据证明其(i)客观上不知道原告的存在、(ii)如果在被告成立经营之后原告长期未追究甚至互有交易的、(iii)原被告两地市场距离十分遥远导致客观上消费人群不会重叠（如黑龙江哈尔滨vs.海南海口）等。关于第一点，属于主观意识层面的举证，实践中鲜有举证成功；关于第二点，实践中偶有发生，法院通常以原告怠于行使权利而不予支持原告诉请；关于第三点，则是被告最常采用的策略。以笔者经办的本案为例，原告早在2011年9月就已经开业，至今在全国已有数十家门店，遍布各大城市，线上线下的广告宣传力度都很大，现有客户当中不乏来自其他省市（如甘肃、山东、浙江等），在当前网络大行其道的社会经济环境下，被告主张第三点客观上是很难立足的。庭审中，被告提交了一份由上海某设计师事务所提供的设计服务合同、设计底稿等资料，我们主张被告的设计师与原告同处上海市，也是有接触到原告装潢的可能性的。
后记：侵犯知名商品的特有包装、装潢的反不正当竞争诉讼在司法实践中认定标准较高，并非每个法院的知识产权庭均有审判经验，比如笔者所经办的这件诉讼是山东某地级市中院首个知名经营场所装潢的纠纷。所以无论如何都宜事先充分、细致的准备，否则在诉讼进展过程中将会十分被动。本案一审判决后，原被告双方均未上诉；尽管判赔额并不甚高，但也已完全覆盖了原告的全部维权成本且小有盈余，也算是圆满诉讼一件。
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