美国时间2020年10月30日，美国财政部海外资产控制办公室（“OFAC”）公布了《有关高价值艺术品交易产生潜在制裁风险的咨询意见和指南》（“《咨询意见和指南》”），旨在提醒画廊、艺术经纪、艺术代理、拍卖行、私人及机构藏家、博物馆、美术馆以及参与艺术交易的其他参与者（“艺术交易参与者”）在进行高价值艺术品交易时务必防范、避免涉及被OFAC制裁者，避免引发可能的潜在制裁风险，同时，强调了艺术交易参与者应当建立合规风险管理制度和体系的重要性和必要性。此外，《咨询意见和指南》也详细描述了构成制裁风险的高价值艺术品市场的特征，并且针对《伯尔曼修正案》阐明了OFAC对高价值艺术品交易进行监管的合法性。
具体而言，就《咨询意见和指南》，值得艺术交易参与者及其他利益相关方关注的要点和可供考虑采取的应对行动建议如下：
一、关注：《咨询意见和指南》的合规要点
艺术作为产业而言，一直以来处于相对弱监管状态，包括由来已久的艺术品交易。近几十年来，随着艺术品交易（尤其是高价值艺术品交易）日益全球化和高价成交的趋势，结合艺术市场特有的不透明性、高隐匿性和严保密性等特征，导致高价值艺术品近年来颇受不法机构和个人包括被制裁者及其拥趸的青睐，纷纷藉此成立空壳机构（例如以画廊、基金会、信托、公司等各类形式）用于购买、持有、销售、处置高价值艺术品，同时也经常性地参与到与此相关的收款付款环节，开展各类涉及艺术品的洗钱及其它类型的非法违规活动。
在OFAC迄今所查明案件中，黎巴嫩声名显赫的艺术品藏家和钻石交易富商纳泽姆·赛义德·艾哈迈德（Nazem Said Ahmed）的案例颇有代表性。2019年12月，OFAC根据第（E.O.）13224号行政命令将纳泽姆·赛义德·艾哈迈德（Nazem Said Ahmed）列为特别指定全球恐怖分子（Specially Designated Global Terrorists），据OFAC调查查明，纳泽姆·赛义德·艾哈迈德是恐怖组织真主党（Hizballah）最重要资助者之一，多年来一直用公司和画廊为真主党洗钱，源源不断地提供资金及其它实际性支持。他坐拥价值几千万美金的艺术资产，其藏品中不乏毕加索、安迪·沃霍尔等知名艺术家作品，挂满了他在贝鲁特（Beirut）的豪宅和画廊。无独有偶，美国参议院国土安全和政府事务委员会永久调查分会在2020年7月发布的一份针对俄罗斯寡头阿尔卡季•罗滕贝格（Arkady Rotenberg）和鲍里斯•罗滕贝格（Boris Rotenberg）的相关报告中指出，案件涉及多个参与大量高价值艺术品交易的空壳公司。
OFAC对此显然早有关注，此前就曾多次特别警告美国艺术品及奢侈品交易经营者，要警惕那些披着合法外衣、将非法资金“藏于”高价值资产、旨在逃避制裁风险及法律惩处风险的交易。
有鉴于此，为避免牵涉其中，艺术交易参与者首先应当充分理解《咨询意见和指南》内容，以便有效识别与其自身相关的风险点，进而采取措施，有效应对、防范加避免、管理并控制潜在制裁风险。其中需要重点理解的合规要点包括：
谁需要防范和避免潜在制裁风险？
包括但不限于根据美国制裁合规要求被认定为以及可能会被认定为“美国人”（US Persons，“美国人”）的画廊、艺术经纪、艺术代理、拍卖行、私人及机构藏家、博物馆、美术馆及其他类型艺术交易参与者。美国人包括美国公民、合法永久居民、根据美国法律设立的法律实体及位于美国的其他组织等。
需要防范、避免与谁进行艺术品交易？
被OFAC制裁者，即所有受到OFAC制裁禁阻的实体和个人，包括所有名列于OFAC特别指定国民和被禁阻人员名单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，简称“SDN清单”）的实体和个人。
被OFAC制裁者通常如何参与艺术品交易？
根据OFAC案件调查显示，被OFAC制裁者或其拥趸通常以设立画廊、艺术经纪、艺术代理或空壳公司等形式、以中介机构或第三方身份参与交易，有时也会以买家（个人及机构买家）、卖家或其他身份参与。基于该等特征，需特别防范从事非法金融交易活动的人员和受制裁人员以匿名渠道、通过交易高价值的艺术品来逃避执法监管和审查从事被禁止和被管制的活动。
需要特别关注哪些艺术品交易以防范、避免潜在制裁风险？
《咨询意见和指南》特别强调了“高价值艺术品”可能引发的潜在制裁风险，OFAC特别建议：当艺术交易参与者在进行价值10万美元以上的艺术品交易时，应当特别注意防范和避免相关风险。藉此可间接理解为，OFAC实践中很可能将价值10万美元以上的艺术品视为“高价值艺术品”。
除艺术品外，还需要关注、防范、避免哪些交易中可能存在的潜在制裁风险？
根据OFAC此前发出的警示函称，除高价值艺术品外，还有必要关注和防范珠宝、奢侈品等资产交易中可能存在的潜在制裁风险。
违规与被OFAC制裁者交易可能遭受何种法律惩处？
OFAC在《咨询意见和指南》中重申，美国人不得与SDN清单上的实体或个人、其他被禁阻实体或个人或属于被禁运国家或地区的实体或个人进行任何形式的直接或间接交易。如有违反，OFAC可能会按严格责任方法认定并追究违规者制裁违规的民事责任，且不论违规者是否知悉或者有无理由知悉其行为违规。同时，《咨询意见和指南》也指出，有关制裁违规的法律惩处也应当参阅其它相关规定（例如《OFAC经济制裁执行指南》）。除民事处罚外，如有故意为之，则还可能面临严厉刑事处罚，每次违规最高刑事处罚甚至可达20年监禁，罚款可达100万美元。
二、评论：《咨询意见和指南》成为合规亮点
全球而言，素来弱监管的艺术品交易行业如今正面临越来越多、越来越严的包括潜在制裁合规风险在内的法律及合规监管挑战，例如2020年1月10日起生效的欧盟反洗钱5号令（5AMLD，the 5th Anti-Money Laundering Directive）及2018年5月25日起正式施行的欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation）等等的规制和监管。对于艺术交易参与者而言，如何在艺术交易愈发全球化、线上化、隐匿化的趋势中，及时掌握其所应遵守的合规要求并采取有效应对措施是一个越来越重要、越来越急迫的问题。然而，合规于艺术业界而言是一个相当陌生、复杂和疑难的领域。为何需要合规？需要合什么规？怎么做才合规？违规如何纠错？违规怎么罚？如何以后不再违规？这些都是艺术交易参与者亟需了解、据此梳理风险、进而针对性地制定对策、有效应对的问题。《咨询意见和指南》的出台恰逢其时，可视为在制裁合规领域为艺术交易参与者们点亮一盏指路明灯，虽远非尽善尽美，却也意义深远。《咨询意见和指南》在艺术品交易领域的合规亮点具体如下：
亮点一：《咨询意见和指南》提供了制裁合规风险管控的指引
正如艺术作为产业一直以来在全世界都不属于监管重点领域，作为艺术品交易主要参与者的画廊、艺术经纪、艺术代理、拍卖行、私人及机构藏家、博物馆、美术馆及其他类型艺术交易参与者向来不认为法律、合规尤其制裁合规、进出口进出境合规与艺术有何相干（其实大有关系，有关文物进出境、艺术品进出口合规将另外撰文讨论），而同时与之形成鲜明对比的是，近年来由于艺术品交易违规遭受OFAC制裁并处以重罚的案件不在少数，如直接引发《咨询意见和指南》出台的前述黎巴嫩著名藏家及珠宝商纳泽姆·赛义德·艾哈迈德案、俄罗斯寡头阿尔卡季•罗滕贝格和鲍里斯•罗滕贝格案和朝鲜曼苏达艺术工作室案。
因此，虽然《咨询意见和指南》由美国OFAC制定实施，且明确表明其自身不具有法律效力、并非对美国既有法律、规章、行政命令进行修改，也不构成美国法项下强制性要求，但是由于OFAC作为美国财政部负责制定和实施经济贸易制裁计划的专门机构，其出台的指南或任何形式的政策文件对美国今后在经济贸易制裁领域的行政实践具有极强的指导意义。此外，美国对于全球艺术市场而言绝对不可或缺，多年来稳居第一，是全球最大的艺术市场。根据2020年度《巴塞尔艺术展与瑞银集团环球艺术市场报告》，2019年，美国艺术市场总销售额约为282亿美元，占全球44%。在全球艺术品交易及相关活动中，作为美国人的美国画廊、艺术经纪、艺术代理、拍卖行、私人及机构藏家、博物馆、美术馆等都非常活跃，因此，对于直接或间接涉及美国人的艺术交易保有足够审慎并非多虑。而在世界各国法律、合规要求不尽相同，尤其可能存有灰色地带情形下，借鉴《咨询意见和指南》来诊断制裁合规风险及潜在风险，并予以积极应对无疑是务实且妥当的选择。就长远而言，《咨询意见和指南》无疑为涉及美国人的全球艺术交易合规性提出了一个重要的方向指引和要求，会为全球艺术产业的长足健康发展发挥积极的作用。
亮点二：《咨询意见和指南》明确了OFAC对高价值艺术品交易监管的合法性
《伯尔曼修正案》是有关《国际紧急状态经济权力法》（The International Emergency Economic Powers Act，即IEEPA）和《与敌国贸易法》（Trading with the Enemy Act，即TWEA）的修正案（“《伯尔曼修正案》”），其中明确规定，“从任何国家进口或向任何国家出口任何信息或含有信息的材料，包括但不限于艺术品......”通常应免受监管，但OFAC对此持不同意见。OFAC认为，此处“免受监管”不能被理解为允许被禁阻人员或其支持者以用现金、黄金、虚拟货币等金融资产购买高价值艺术品或类似资产的方式来逃避制裁。因此，OFAC在《咨询意见和指南》中特别指出，如果艺术品交易中涉及任何被禁阻人员包括SDN清单所列人员享有任何利益的艺术品，只要该等艺术品的主要功能属于投资资产或作为交易对价，则OFAC将就涉及该等艺术品的交易作出基于IEEPA和基于TWEA的制裁。如此，《咨询意见和指南》明确了OFAC对高价值艺术品交易可予以监管的合法性。
有鉴于此，OFAC特别提示，任何涉及高价值艺术品交易的美国人都应当意识到该等制裁风险。OFAC进一步强烈建议，任何拟与被禁阻人员进行涉及高价值艺术品交易的美国人都应当寻求得到OFAC的指引或者获得OFAC签发的许可，而OFAC在审核该等许可申请时将按照“一事一议”的方式、基于该特定交易的具体事实和交易的客观情况予以通盘考虑，并决定是否给予许可。
结合洗钱犯罪全球化发展以及洗钱犯罪涉及艺术品交易案件数量不断攀升的现状和趋势来看，OFAC借《咨询意见和指南》来明确其对高价值艺术品交易监管的合法性一例，可以为世界各国监管、调查、惩处涉嫌洗钱的艺术品交易提供很好的借鉴，有助于各国/地区就此开展适于其本国、本地区有关防范与艺术品相关洗钱犯罪的立法、执法和司法活动。
三、建议
过去30年间，中国已成长为全球前三大艺术市场，曾在2011年跃居世界之首、占全球艺术品总销售额30%，并在此后稳居世界前三。根据2020年《巴塞尔艺术展与瑞银集团环球艺术市场报告》，2019年全球艺术品市场销售总额达641亿美元，交易量达十年来最高点，其中中国名列第三、市场占有率为18%。2019年，线上销售持续增长。根据《瑞银投资者观察》和Arts Economics针对高净值人士调查显示，近一半（48%）的藏家总是或经常性地使用线上平台购买艺术品，其中千禧世代藏家除属于最活跃买家之外，亦是最常使用网络渠道购买和交易艺术品的人群。据数据表明，中国千禧世代藏家是近年来中国藏家中不容小窥的新生力量，具备全球化视野、专业化研究能力的不在少数，中国藏家的全球收藏化趋势日益凸显。此外，中国的画廊、艺术经纪、艺术代理、拍卖行、艺博会、展览会、博物馆、美术馆等也是全球艺术市场不可或缺的参与者和合作伙伴，无论是中国藏家还是中国艺术交易参与者都纷纷活跃于世界顶级的或是国外区域性的或大或小的拍卖会、艺博会、经销商会以及其它各类艺术交易市场，其中不可避免会与作为“美国人”的各类艺术交易参与者或直接或间接、长期或间或性来往、互动、交易。在此情况下，OFAC在《咨询意见和指南》中就高价值艺术品交易可能产生的潜在制裁风险作出的警示和告诫对中国藏家和中国艺术交易参与者同样不可忽视，需要予以充分理解进而积极有效应对。就此，我们有如下对策和建议，供中国藏家及中国艺术交易参与者参考：
（一）合规风险管控1.0对策
交易前，对交易伙伴做必要尽职调查（Due Diligence），尤其对具有美国连接点的交易伙伴进行风险排查，只与合法、合规、可靠的伙伴交易，确保交易流程合法合规且有基本的交易保护条款（如合法合规承诺保障）；交易中，着眼于付款、查验、交付等关键环节以及承诺和保证条款等关键条款的履行，确保交易的履行实施合法合规；交易后，针对交易条款核对事实及其支持文件、文档、资料，如实、准确、及时归档；
（二）合规风险管控2.0对策
在1.0对策基础上，如属于制裁合规高风险的中国藏家或艺术交易参与者，如已入籍成为“美国人”、持有”美国绿卡”的个人，根据美国法律设立的法律实体或位于美国的机构，建议系统梳理风险并根据《OFAC合规承诺框架》建立有效的制裁合规管理体系，通过制定“管理层承诺”、“风险评估”、“内部控制”、“测试与审核”和“培训”五个领域的风险管控计划并予以实施，对制裁合规风险进行有效、及时的管控。值得注意的是，OFAC在执法过程中会经常考虑涉嫌违规的企业、机构是否建立了制裁合规计划，所制定计划是否充分，计划是否得到有效执行。如违规企业已有效地执行了充分的制裁合规计划，OFAC会据此酌情减轻罚款。如该企业根据计划已采取补救措施，则可以进一步减轻对该企业的行政处罚。因此制定并实施有效的制裁合规计划或合规管理体系可能是高风险情形下最有必要和最有效的对策之一；
（三）合规风险管控3.0对策
在1.0和2.0对策基础上，如属于上述（二）提及的制裁合规高风险的中国藏家或艺术交易参与者，可考虑聘请合规专家建立起具有针对性的合规整体解决方案，包括但不限于禁止与某些高风险国家地区的艺术交易参与者交易例如朝鲜、伊朗和古巴等，无论是直接还是间接交易。此外值得注意的是，近年来的案例表明，在一些特殊情况下，非“美国人”也可能需要遵守美国制裁相关规定，而中介机构遇到制裁风险的可能性也越来越高。例如曾有三家中国金融机构作为证人收到美国调查机关要求其提交前客户违反OFAC对朝鲜制裁的相关银行记录的传票，该三家金融机构本身并未遭到指控，甚至可能对前客户违反OFAC制裁的行为毫不知情且完全无过错，但还是可能会被作为证人被动卷入制裁违规调查及可能的美国法院诉讼程序。又如，OFAC曾举例，根据联合国朝鲜专家小组2020年3月一份报告指出，朝鲜通过在中国北京和中国香港设立画廊和举办展览销售位于朝鲜平壤的朝鲜曼苏达艺术工作室作品，而该工作室为联合国指定制裁对象。因此，如有中国藏家或中国艺术交易参与者与其发生交易，则可能遭致制裁合规风险或潜在风险，或无辜被调查或被要求协助调查等。鉴于中国与朝鲜、古巴等国家之间的文化艺术交流活动并不少见，且OFAC近年来监管重点已从金融机构逐步转移到非金融机构领域，则中国藏家、中国艺术教育参与者为避免此类风险和麻烦，应当在专业人士帮助下建立起整体解决方案体系，主动开展尽职调查、建立实施制裁合规体系以及在交易条款/协议中增加必要免责和追责条款，在遇到发现制裁违规行为、遭遇政府调查等突发情况时，也应当有适当的快速应对和解决机制，以避免因小失大、造成违规公关危机，带来更大的风险和责任。
时至2020年11月，中国最重要的艺术季已然开始，虽同样受疫情影响，中国的藏家和艺术交易参与者显然比世界上大多数国家和地区的同行们更为幸运，有着更多的线上、线下及境内、境外收藏和交易机会，也有更多的交易选择权和优势。正因为如此，中国的藏家和艺术交易参与更需要确保交易合法合规，在法律法规及《咨询意见和指南》等合规要求指引下，享受艺术带来的愉悦和成功。
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作者介绍 奚敏洁合伙人
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奚敏洁律师拥有23年法律实务经验，擅长艺术法、知识产权及授权、公司及合规，并在时尚及奢侈品产业、娱乐及体育产业、私人客户及家族办公室领域拥有丰富经验。加入竞天公诚之前曾任职跨国公司12年，历任美国通用电气智能平台亚太总法律顾问、 美国亚什兰集团亚太法律总顾问、法国开云集团亚太区合规负责人、法国米其林集团中国区法律顾问。
作为中国艺术法领军人物，奚律师擅长以法律服务艺术，助力艺术创作、表演、运营管理、传播、收藏、交易、投资、艺术金融、艺术公益慈善及文化艺术IP授权等领域，以全案解决方案为客户全面保驾护航。奚律师携团队服务的艺术界客户包括：中外顶级博物馆、美术馆、艺术中心、文化遗产、文物保护修复机构、艺术研究教育机构以及其它非营利公益组织、运营管理机构、表演机构、艺术交易机构、投资机构、文化艺术IP授权机构、个人及公司藏家、家族办公室、国内外艺术基金会、艺术基金、艺术家及其工作室、画廊及艺术经纪、艺术媒体、艺术科技公司、文创公司及艺术电商、艺术家家族等，所涉及艺术领域涵盖美术实用美术（fine arts）如绘画、书法、瓷器、雕塑、装置、装饰艺术以及设计等。表演艺术（performing arts）例如舞蹈、音乐、戏剧、歌剧、音乐剧、交响乐等，多年来不仅成功助力中国艺术“走出去”，亦成功助力不少海内外优秀艺术“领进来”。奚律师率团队近年来在文化艺术领域代表性业绩包括：英国大英博物馆、美国大都会艺术博物馆、美国波士顿艺术博物馆、英国V&A博物馆及英国国家美术馆等世界顶级博物馆中国项目、中国世界级文化遗产保护、传承与创新项目、美国数个知名博物馆中国收藏项目、全球知名华裔艺术家基金会中国项目，也常年担任数家世界顶级画廊、中国数家顶级私人美术馆、中国数位高净值人士及家族的法律顾问，为客户及家族提供以文化艺术为核心的家族传承、公益慈善相关服务以及艺术品作为另类资产配置、财富管理和传承相关的法律服务。
奚律师是国际律师协会（IBA）艺术法、文化机构及文化遗产法律委员会全球副主席。奚律师的著作包括《艺术法》《时尚与奢侈品法》《商标法》《私人客户法》，按年出版于英国伦敦。奚律师近年所获得荣誉包括：“全球法律专家2020年艺术法、艺术争议解决推荐律师”、“2019 ALB China 十五佳知识产权律师”、“《商法》2019年度‘A - list法律精英100强’”、“《世界商标评论》2020年度推荐律师”以及“China Law Practice ‘Private Client 家族及私人客户’年度杰出提名律师”等，带领竞天公诚艺术法团队，蝉联获英国Global Law Experts2019年度、2020年度“中国艺术法律师事务所”奖项。奚律师是上海交通大学凯原法学院硕士生第二导师、武汉大学法学院导师，曾是中国-欧盟法律和司法合作项目访问学者（2002年度）。奚律师的工作语言为中文和英文。
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